Conforme indicamos, as associações constituídas há mais de um ano (podendo esse prazo ser dispensado pelo juiz quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido109) e que, cumulativamente, tenham dentre as suas finalidades institucionais a proteção dos direitos do consumidor, possuem legitimidade ativa para propor ações coletivas relacionadas a lides de consumo, na forma dos artigos 5º, V e §4º da LACP e 82, IV e §1º do CDC.
O artigo 82, IV, do CDC, prestigiado pela jurisprudência110, expressamente dispensa a autorização assemblear para a propositura de ação coletiva por associações.
109 Assim, caberá ao magistrado competente para o julgamento da ação coletiva a iniciativa de avaliar a
ocorrência dos requisitos legais e aceitar a dispensa da preconstituição, caso contrário a ação será extinta sem resolução do mérito por carência de ação. Mas Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery bem ressaltam que a dispensa do requisito da preconstituição não pode ser aplicada aos mandados de segurança coletivos. Segundo os referidos doutrinadores, “Para impetrar MS coletivo, a associação deve estar constituída há pelo menos um ano, porque essa exigência se encontra no texto constitucional (CF 5º. LXX b), vedado à lei ordinária dispensá-la.” (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2.ed. São Paulo: RT, 2003, p. 975). Ademais, esse requisito foi incluído sem ressalvas no artigo 21 da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009).
110 “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CENTRO ACADÊMICO DE DIREITO. LEGITIMIDADE. ASSOCIAÇÃO
CIVIL REGULARMENTE CONSTITUÍDA. REPRESENTAÇÃO ADEQUADA. LEI N.º 9.870/99. EXEGESE SISTEMÁTICA COM O CDC.
No entanto, em relação às ações propostas em face de entidades da administração direta ou indireta da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, o artigo 4º da Medida Provisória 2.180-35, de 24.8.2001 (ratificado pelo parágrafo único do artigo 2º-A da Lei nº 9494/94), exigiu que, dentre os documentos a instruírem a petição inicial, esteja a ata da assembleia da entidade que autorizou a propositura da ação, acompanhada da relação nominal dos associados e seus endereços.
Pensamos ser esse dispositivo inconstitucional, por conferir ao Poder Público privilégio sem qualquer fundamento, que dificulta a efetividade dos direitos do consumidor e desequilibra a relação com o fornecedor sem qualquer propósito plausível. É esse o entendimento de Antônio Herman V. Benjamin111, para quem
existe nesse caso uma clara fusão entre as hipóteses nas quais as associações demandam em seu próprio nome, representando seus associados – hipótese em que a própria Constituição, no seu art. 5º, XXI, exige a autorização assemblear – e as demandas coletivas, nas quais as associações exercem espécie de direito próprio.
No mesmo sentido, e com absoluta razão, a nosso ver, Kazuo Watanabe112 critica o fato de o legislador confundir a figura da representação, para a qual a própria Constituição da República prevê (no artigo 5º, XXI) a necessidade de autorização dos associados, com a da legitimação para as ações coletivas, como se estas acompanhassem a
1. Os "Centros Acadêmicos", nomenclatura utilizada para associações nas quais se congregam estudantes universitários, regularmente constituídos e desde que preenchidos os requisitos legais, possuem legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos individuais homogêneos, de índole consumerista, dos estudantes do respectivo curso, frente à instituição de ensino particular. Nesse caso, a vocação institucional natural do centro acadêmico, relativamente aos estudantes de instituições de ensino privadas, insere-se no rol previsto nos arts. 82, IV, do CDC, e art. 5º da Lei n.º 7.347/85.
2. A jurisprudência do STF e do STJ reconhece que, cuidando-se de substituição processual, como no caso, não é de exigir-se autorização ad hoc dos associados para que a associação, regularmente constituída, ajuíze a ação civil pública cabível.
3. Por outro lado, o art. 7º da Lei 9.870/99, deve ser interpretado em harmonia com o art. 82, IV, do CDC, o qual é expresso em afirmar ser "dispensada a autorização assemblear" para as associações ajuizarem a ação coletiva. 4. Os centros acadêmicos são, por excelência e por força de lei, as entidades representativas de cada curso de nível superior, mercê do que dispõe o art. 4º da Lei n.º 7.395/85, razão pela qual, nesse caso, o "apoio" a que faz menção o art. 7º, da Lei n.º 9.870/99 deve ser presumido.
5. Ainda que assim não fosse, no caso houve assembléia especificamente convocada para o ajuizamento das ações previstas na Lei n.º 9.870/99 (fls. 76/91), havendo sido colhidas as respectivas assinaturas dos alunos, circunstância em si bastante para afastar a ilegitimidade aventada pelo acórdão recorrido.
6. Recurso especial provido.” (STJ, REsp 1189273/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 04/03/2011)
111 BENJAMIN, Antônio Herman V. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT,
2006, p. 989.
112 GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 843.
regra dos processos individuais. Nesta hipótese a associação litigaria em nome próprio para beneficiar apenas os seus associados, o que evidentemente não é o caso de uma ação coletiva.
Todavia, a jurisprudência tem ocasionalmente decidido pela constitucionalidade e aplicabilidade deste dispositivo, ainda que o faça como obter dictum para reforçar decisões a contrario sensu sobre a inaplicabilidade do artigo em ações coletivas propostas contra pessoas jurídicas de direito privado. Vejamos a passagem de acórdão do Superior Tribunal de Justiça relatado pela Minista Nancy Andrighi:
Por sua vez, o parágrafo único do art. 2º-A, da Lei nº 9.494/97, não é igualmente aplicável à hipótese. Estabeleceu-se ali que ‘nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços’. A simples interpretação literal do referido dispositivo de lei leva à conclusão evidente de que ele só se aplica às ações coletivas propostas contra entidades de Direito Público, o que não é a hipótese dos autos. (STJ, REsp 805.277/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 08/10/2008).
Por outro lado, acórdãos da mesma época ignoram a imposição do parágrafo único do artigo 2º-A da Lei nº 9494/97 e consideram legítima a associação autora de ação coletiva mesmo quando esta não instrui a petição inicial da ação coletiva com a ata da assembleia que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e respectivos endereços:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATA DA ASSEMBLÉIA DA ENTIDADE ASSOCIATIVA QUE A AUTORIZOU. JUNTADA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. "Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal os seus associados e indicação dos respectivos endereços" (art. 2º-A da Lei 9.494/97).
2. Tratando-se de agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática proferida em sede de ação coletiva, é dispensada a juntada das peças obrigatórias previstas no art. 2º-A da Lei 9.494/97. Precedentes do STJ.
3. Os sindicatos e associações têm legitimidade para, na condição de substitutos processuais, ajuizarem ações na defesa do interesse de seus associados, independentemente de autorização expressa destes, tendo em vista que a Lei 9.494/97, ao fixar requisitos ao ajuizamento de demandas coletivas, não poderia se sobrepor à norma estabelecida nos incisos LXX do art. 5º e III do art. 8º da Constituição Federal. Precedentes da Primeira e Quinta Turmas do STJ.
4. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, REsp 866.350/AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2008, DJe 01/09/2008)
Mesmo sendo o julgado acima relacionado a ação proposta contra um estado da federação e, portanto, teoricamente sujeita ao disposto no parágrafo único do artigo 2º-A da Lei nº 9494/97, notamos da fundamentação do acórdão, como em geral de outros julgados sobre o tema, uma certa confusão ou equivocada alusão a outros julgados que dispensavam a apresentação de tais documentos em ações coletivas propostas contra pessoas jurídicas de direito privado.
Adicionalmente ao requisito discutido acima, o artigo 82 do CDC e o artigo 5º da LACP indicam que é preciso aferir a pertinência temática das associações e das entidades da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica. De fato, devem elas ser destinadas à defesa dos interesses protegidos pelo CDC para que possam propor ações coletivas relacionadas ao tema.
Em nossa opinião, se a associação já estiver constituída há mais de um ano, mas não contiver dentre as suas finalidades institucionais a defesa do direito do consumidor, e se surgir a necessidade de propositura de alguma ação coletiva imediata, poderá ela alterar o seu estatuto para incluir nova finalidade, não sendo preciso aguardar um ano a partir de então para promover ação relativa ao objeto da alteração.
Até mesmo a pré-constituição da associação pode ser dispensada, nos casos dos artigos 82, §1º do CDC e 5º, §4ª da LACP, por manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou pelas características do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Assim, se presentes esses fatores, não haverá dúvidas de que a alteração estatutária não precisaria ser superior a um ano113.
113 Em interessante julgado, o Superior Tribunal de Justiça já admitiu que, mesmo no caso de a associação autora
de ação coletiva não ter sido constituída há mais de um ano e não ser beneficiária da dispensa desse requisito, na forma dos artigos 82, §1º do CDC e 5º, §4ª da LACP, o fato de o primeiro aniversário da associação ter se dado no curso do processo coletivo seria suficiente para suprir o vício e corroborar a legitimidade ativa, como uma espécie de implementação superveniente da condição da ação. Entendemos que esse julgado, cuja ementa segue transcrita abaixo, é um ótimo exemplo da conduta que o magistrado deve adotar para evitar a extinção do processo quando este pode ser aproveitado, mas recomendamos especial cautela nessa atitude pelo risco de se banalizar a prática da propositura da ação por associações não pré-constituídas. Posto que a grande maioria dos
Por fim, ressaltamos que, na omissão da Lei quanto à forma de configuração da finalidade da associação, entendemos que o mais correto seria analisarmos o seu estatuto, que pode ser genérico, mas não deve, em princípio, ser desarrazoado, conforme esclarece Hugo Nigro Mazzilli em trecho destacado por julgado no STJ114:
3. A representatividade adequada sob esse enfoque tem merecido destaque na doutrina; senão vejamos: “(...)A pertinência temática significa que as associações civis devem incluir entre seus fins institucionais a defesa dos interesses objetivados na ação civil pública ou coletiva por elas propostas, dispensada, embora, a autorização de assembléia. Em outras palavras a pertinência temática é a adequação entre o objeto da ação e a finalidade institucional. As associações civis necessitam, portanto, ter finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo. Entretanto, essa finalidade pode ser razoavelmente genérica; não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta. Em outras palavras, de forma correta já se entendeu, por exemplo, que uma associação civil que tenha por finalidade a defesa do consumidor pode propor ação coletiva em favor de participantes que tenham desistido de consórcio de veículos, não se exigindo tenha sido instituída para a defesa específica de interesses de consorciados de veículos, desistentes ou inadimplentes. Essa generalidade não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado. Devemos perquirir se o requisito de pertinência temática só se limita às associações civis, ou se também alcançaria as fundações privadas, sindicatos, corporações, ou até mesmo as entidades e os órgãos da administração pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica. Numa interpretação mais literal, a conclusão será negativa, dada a redação do art. 5° da LACP e do art. 82, IV, do CDC. Entretanto, onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição. Os sindicatos e corporações congêneres estão na mesma situação que as associações civis, para o fim da defesa coletiva de grupos; as fundações privadas e até mesmo as entidades da administração pública também têm seus fins peculiares, que nem sempre se coadunam com a substituição processual de grupos, classes ou categorias de pessoas lesadas, para defesa coletiva de seus interesses”. in A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Hugo Nigro Mazzilli, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 277/278.
processos dura mais de um ano, praticamente qualquer ação coletiva teria a condição implementada posteriormente. Assim, somente em casos de extrema gravidade para a coletividade deve esse requisito ser ignorado pelo magistrado.
“Processo civil. CDC. Recurso especial. Ação civil pública. Tempo mínimo de constituição da associação. Legitimidade ativa.
- Nos termos da legislação consumerista, a associação legalmente constituída há pelo menos um ano tem legitimidade para promover a defesa coletiva dos interesses do consumidor.
- Em observância aos princípios da economia processual e efetividade da jurisdição, deve ser reconhecida a legitimidade ativa da associação que complete um ano de constituição durante o curso do processo.
Recurso especial não conhecido.” (STJ, REsp 705469/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2005, DJ 01/08/2005, p. 456)
114 STJ, AgRg no REsp 901.936/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2008,
Conforme exporemos mais adiante, no capítulo sobre os atos do juiz na fase postulatória do processo, pensamos que se o magistrado perceber que determinada associação não atua efetivamente para a defesa dos direitos alegados, e especialmente se entender que o intuito da associação é agir em conluio com o réu da ação coletiva apenas para prejudicar futuras demandas, certamente pode ele considerar determinada associação parte ilegítima por falta de representatividade adequada. É nessa linha o ensinamento de Hugo Nigro Mazzilli no trecho destacado pelo julgado do STJ, conforme comentamos.
2.4.2.2 Ministério Público: defesa de direitos individuais homogêneos e atuação do órgão