3. Praktischer Teil
3.2. Interkulturelles Potenzial des Filmes Isi & Ossi
a. Teoria Tricotômica e cabimento cassacional
Retomada da Teoria Tricotômica Knijnik retoma a idéia de que o silogismo judiciário é, antes de um modelo explicativo da prática decisória, um arquétipo lógico posterior necessário a viabilizar o controle democrático e racional da decisão. Outra idéia retomada concerne à postura diferenciada dos Estado, seja no que concerne à produção volumosa e vaga das leis, seja no que concerne à colmatagem desses conceitos indeterminados. Tudo isso, segundo Knijnik, acaba por orientar uma prática jurisprudencial formadora de direitos, o que exige conseqüentemente uma nova postura dos membro do judiciário.
Especificamente no tocante ao recurso especial, o autor lembra seu papel normativo (nomofilaquia tendencial), ao qual se soma a função de veículo de interesse da parte. Outra particularidade deste recurso, à qual o autor enfatiza, é a sua limitação quanto a pretensão de revisão probatória ou de fatos históricos. No propósito de delimitar cientificamente esse cabimento, passa em revista os modelos doutrinários da vertente romano-germânica e de common law, para ao final concluir tratar-se de questão universal, seja em seu problema, seja em sua solução. Diante disso tudo, lança as bases do que seriam as categorias da Teoria Tricotômica.
“1) [U]m grupo de questões que, necessariamente, está à margem do controle revisional, em função de suas implicações fáticas, ao qual se poderá chamar, para os efeitos do Recurso Especial, questão de fato; 2) um grupo de questões que, necessariamente, está sujeito ao controle revisional, em função de seu caráter eminentemente jurídico, ao qual ser poderá chamar, para os efeitos do Recurso Especial, questão de direito; 3) um grupo de questões insuscetíveis de reclassificação, seja na questão de fato, seja na questão de direito, ao qual se poderá chamar, valendo-se do direito comparado, de questão mista, e que poderá, ou não, presentes
certos requisitos, ser objeto de uma revisão in jure.”376
Nota-se que o autor propõe categorias fundamentadas, e não procedimentalidade a ser aplicada a uma das categorias dicotômicas. Vale dizer, não propõe, como na doutrina do common law, que a questão mista seja tratada como fato ou como direito — o que seria uma classificação pos-factum. Sua divisão pretende ser, em antagonia, precisa o suficiente para que a questão mista se consubstancie em verdadeira categoria autônoma e suficiente de classificação do fenômeno. Não obstante a autonomia proposta, Knijnik não nega que os extremos conceituais sejam de fato orientados pelo critério da preponderância, de modo que a terminologia mais precisa seria: “questões preponderantemente de fato, questões preponderantemente de direito e questões mistas”.377
Observações à Teoria Tricotômica De tudo quanto se colheu até o presente momento, deve ser sistematizado que os critérios de interpretação do common law aproximam-se em grande medida por apresentarem todos alta carga teleológica e serem voltados à estabilidade do sistema. Assim, os tribunais trabalham caso a caso, sem a preocupação de construir uma teoria metodologicamente forte, mesmo porque isso seria impraticável em bases indutivas.
Se, por esse foco, o common law acrescenta pouco a uma teoria da interpretação, acrescenta muito mais do que o sistema romano-germânico ao consolidar e ampliar as possibilidades hermenêuticas das questões mistas. Isso porque a orientação de interpretação do common law traz sempre em seu bojo, com nitidez e sem maiores dificuldades, a aceitação de um espectro de questões de fato e de direito. Deste modo, o obstáculo para nos beneficiarmos das conquistas do sistema do common
law continua a ser o próprio modo de pensar do jurista romano-germânico, que tem tendência a buscar uma explicação afinada ao critério lógico-conceitual.
376 K
NIJNIK, O recurso (...), p. 189.
Como esse critério, apesar de artificial, encontra-se fortemente consolidado no nosso instrumental interpretativo, assumir definições fluidas como a de questão mista pode gerar um certo mal-estar. Não obstante, a jurisprudência pátria tem se mostrado inclinada a ter postura bastante teleológica, ainda que resista a usar estes termos, preferindo utilizar o termo instrumentalidade ou mesmo aplicar as matérias sumuladas em seguimento ao já estabelecido com intuito prospectivo.
Curiosamente, assumir um desafio mais consciente da nossa fragilidade metodológica pode levar ao paradoxo de sustentarmos uma argumentação lógico- conceitual ao mesmo tempo em que ignoramos a teleologia da instrumentalidade. Apesar de paradoxal, essa consciência é enriquecedora na medida em que nos demonstra ser impossível um método perfeito.378
378 Feita a ressalva da falta de cientificidade de nossas alegações, vale produzir, longa passagem
doutrinária que reflete sentimento semelhante, embora fundamentado mais ceticamente:
“[N]a verdade, quando os Tribunais inclinam-se, no mérito, a modificar a decisão, qualificam as questões como de direito, quando não se inclinam, no mérito, a modificá-las, qualificam-nas como sendo “de fato”. Disse-o MONAGHAN abertamente; disse-o também, BORÉ, na França, segundo o
qual, em matéria de controle de qualificações jurídicas, a Corte de Cassação “variou: e, se quase sempre evoluiu no sentido de seu alargamento, ainda não atingiu o ponto onde se pudesse descansar o princípio absoluto do controle de todas as qualificações. Alguns autores até mesmo afirmaram que as soluções jurisprudenciais são totalmente empíricas e que não seria possível desenvolver regras”. Disse-o BOVE, na Itália, que “os supremos juízes (...), tendencialmente,
parecem excluir que a sentença seja cassável (...) no caso em que se lamente que o juiz de mérito haja omitido o exame de um meio de prova ou de um indício de possível relevância, e reputam ao contrário que o princípio de completude na valoração probatória vá imposto somente com referência ao caso em que ocorreu a omissão de um exame de uma circunstância de fato que se fosse considerada teria podido conduzir a uma solução jurídica diversa daquela adotada na sentença impugnada”. Disse-o, também GOODHART, na Inglaterra: “quando os juízes de apelação estão de acordo com o julgamento singular, eles invocam a posição de que estão vinculados pelas conclusões de fato, mas, quando discordam dessas conclusões, eles não exitam em afastá-las”. E, na Alemanha, assinalou SCHLOSSER que “a leitura dos julgamentos que acolheram o recurso em revisão
impõe não obstante a seguinte conclusão: se a corte Federal de Justiça estima convincente a interpretação de um contrato pela instância de apelação, ela se vincula antes à idéia segundo a qual ele não deve exercer senão que um controle limitado; se, ao revés, a interpretação da instância de apelação não a convence, ela descobre quase sempre uma infração às leis do pensamento ou aos princípios extraídos da experiência.” KNIJNIK, O recurso (...), p. 186. Cf. MONAGHAN, Henri P.
Constitucional fact review. In: Columbia law review, v. 85, n. 2, mar., 1985, p. 119-176; BORÉ, Jacques. La cassation em matière civile. Paris: Dalloz, 1997, p. 328; BOVE, Mauro. Il sindacato della
corte di cassazione. Milano: Giuffrè, p. 242; GOODHART, A. L., Appeals on questions of fact. In: Law
Quarterly Review, v. 71, p. 405; SCHLOSSER, Peter. O controle das constatações fáticas pelo juiz da
cassação no processo civil em direito alemão. In: Journées de la cocieté de législation comparée. Paris: Librairies Techniques, 1980, p. 93-115.
b. Categorias da Teoria Tricotômica
Questão de fato Neste ponto específico todas as teorias convergem: questão de fato responde ao quem, quando, o que e onde. No entanto, devemos lembrar — o que neste ponto já deve estar claro à exaustão — que o fato não se dissocia do direito porque o perceber (com base em provas) não de dissocia do refletir (com base em argumentos), chamando à colação todo ensinamento de Gadamer exposto.
Questão de direito Para fim de recurso especial a questão pode ser posta nos moldes coincidentes com a delimitação de questão de direito federal — ou constitucional, se for o caso de recurso extraordinário.
“A característica fundamental da questão de direito, entendida como questão federal ou constitucional, é a de envolver um questionamento jurídico específico ou determinado, ou seja, envolver uma definição que é
preponderantemente normativa.”379
Diante disso, o que deve ser ressaltado é justamente, para fim de recurso especial, como excluir assuntos que não sejam de direito federal. Nesse propósito, Knijnik anota:
“Ficam afastadas do âmbito de incidência do recurso especial, desse modo, em virtude de não contribuírem para a caracterização da questão federal: a) por não constituírem leis, o regimento interno de Tribunal, o ato normativo, a portaria ministerial, a resolução de autarquia, o provimento da OAB, dentre outras hipóteses; b) por não serem leis federais, as leis
locais, assim entendidas as leis estaduais, as municipais e distritais.”380
379 K
NIJNIK, O recurso (...), p. 225.
Questão mista Interessante — neste momento em que a apresentação da teoria espera-se tenha atingido já um certo grau de clareza e familiaridade, sob pena de cairmos em redundância e obviedade — notar que não só a construção da questão mista possibilita a dicotomia entre fato e direito, mas também fundamenta o comportamento que parecia vacilante na jurisprudência. Isso se deve a que nada impede que arcabouço fático possa gerar, por vezes, questões de fato, de direito ou mesmo mistas.
Devem ser esclarecidos, ainda, os requisitos da questão para que seja revista em cassação. A resposta a esta questão reclama o desenvolvimento do conceito de margem de decisão, o que é oferecido adiante.
c. Regime jurídico das categorias tricotômicas
Margem de decisão e questões mistas Identifica-se aqui, mais uma vez, o que vem a se manifestar recentemente no direito em várias vertentes como lógica do razoável para definir critérios de penumbra. Como vemos, é uma análise tão interessante que ganha contornos em diversos autores recentes e em diversas questões jurídicas, como foi o caso emblemático da Súmula 400 do STF.381
“[A] questão mista, assim como todas as demais, opera através de três zonas conceituais: a zona de certeza positiva, a zona de certeza negativa e a zona de penumbra ou halo conceitual. A rigor, não se trata de um privilégio da questão mista. Mais acertadamente, dir-se-á que a zona de incerteza ou penumbra conceitual nela é mais acentuada, não restando
381 Sob uma visão estritamente dogmática, Nelson Luiz PINTO, em Manual (...), p. 197, registra: “A
interpretação razoável da lei federal não é, hoje, suficiente para impedir o conhecimento do recurso especial — o que faz cair por terra o enunciado da Súmula 400. (...) Isto significa que o STJ deve exercer sua função de zelar pela aplicação correta e uniforme do direito federal, sem contentar-se com interpretações dadas por outros tribunais tidas apenas como razoáveis mas que não coincidam com aquela que o STJ entenda como a correta e única possível. (...) Esse é o entendimento que vem prevalecendo no STJ em relação à referida Súmula 400.”
dúvida que o legislador quis, efetivamente, conferir uma grande margem
ao julgador dos fatos, ou, quando menos, não logrou limitá-la.”382-383
Cabe aqui uma ressalva no sentido que não devemos nos contentar com a resposta que, diante de qualquer situação ambígua, incline-se de maneira rasa e simplista pela lógica do razoável, princípio da proporcionalidade ou qualquer expressão congênere. Não que isso signifique insistir na elaboração de um novo método de linha iluminista, mas que signifique sim um estímulo para um estudo lingüístico sério, ao menos capaz de lidar com definições do tipo “margem de decisão” e “decisão razoável”. No fim, tudo é um jogo lingüístico e que deve ser analisado no complexo nível da pragmática e dos usos lingüísticos.
Assim, se Knijnik propõe o conceito de margem de decisão como “um âmbito reconhecido ao juiz dos fatos como sendo de sua própria esfera de atuação”, não propõe nada passível de definição ou mesmo de funcionalidade delimitável. Em última instância, o conceito de margem de decisão é um juízo de aprovação ou reprovação da manifestação jurisdicional. Inevitável cairmos novamente na arbitrariedade lingüística.
Seja como for, para ser rigoroso à lição do autor, devemos esclarecer que o conceito de margem de decisão existe não só para justificar a incursão fática no juízo de cassação, mas também para justificar a existência de decisões aparentemente antagônicas. Assim, por exemplo, é dito que revisar honorários advocatícios constitui matéria e prova em alguns casos (por exemplo, em apreciação eqüitativa) e em noutros não (por exemplo, em honorários aviltantes). O aparato teórico para justificar a decisão é justamente a possibilidade alteração desta margem:
382 KNIJNIK, O recurso (...), p. 240. Cf. SICHES, Luis Recaséns. Tratado general de filosofia del derecho, Mexico: Porrua, 1959, p. 255.
383 Arruda Alvim esclarece: “A região das “dúvidas conceituais” está neste halo; ou, mais
precisamente, essa região que resta em aberto ao aplicador da lei é tornada certa, por obra deste aplicador. Pode-se, pois, comparando-se o conceito indeterminado ou vago, com o rígido e determinado, afirmar que o Legislador abdicou de ser minucioso e exauriente na descrição da hipótese normativa, com o que, ipso facto, teria transferido parte de sua tarefa ao aplicador da lei.” Arruda ALVIM, Argüição (...), p. 15.
“[O] controle das questões mistas, incluídas, aí, as questões de saber se o juiz apreciou racionalmente a prova, só estará legitimado se o Superior Tribunal de Justiça tiver condições de corrigir a margem de decisão,
desenvolvendo, posteriormente, o direito.”384
Ganha ainda mais relevo a incursão fática permitida pela mudança da margem de decisão quando se assume a postura prospectiva do direito cassacional. Essa é a justificativa que torna possível a transformação num juízo de fato em juízo de direito ou, para ser mais preciso, que o juízo da cassação seja sempre visto como um juízo de direito e prospectivo.385 Trata-se, com efeito, de um modelo com alta carga teleológica, como se dessume da passagem:
“[O] reexame de questão mista, aí incluída a violação ao princípio da persuasão racional, só se justifica quando a Corte, ao ensejo de delimitar as margens de decisão, efetua o desenvolvimento posterior do direito, ou seja, acrescenta algo novo à ciência jurídica. Assim, se a Corte, diante da questão mista, puder promover a sua conversão em questão de direito, estará justificada, observados os demais requisitos de natureza formal e substancial, a revisão in jure. Caso contrário, é porque o juiz da apelação está a operar no setor que lhe foi reservado pela Constituição Federal, no qual é soberano e ao qual se deve outorgar significativa deferência. (...) Portanto, somente quando o Superior Tribunal de Justiça, frente uma questão mista, tiver ensejo de efetuar um desenvolvimento posterior do direito, delimitando as margens de decisão, estará autorizada a revisão.”386
384 K
NIJNIK, O recurso (...), p. 246.
385 Aparentemente o conceito de margem de decisão é inspirado em H
ENKE que, após concluir pela
possibilidade de revisão condicionada a alguns critérios, sintetiza: “La irrexaminabilidad de las subsunción em estos grupos de casos no debe llevar a pensar que el juez de los hechos pudiera pretender libertad plena para resolver la cuestión jurídica concreta. La valoración no sujeta a casación tiene siempre sus límites, los cuales, de acuerdo com la terminología correcta, corresponde llamar límites del “margen de juicio”.” HENKE, La cuestion de hecho (...), p. 296.