2. Theoretischer Rahmen
2.1. Interkulturelle Kompetenz
a. No direito romano-germânico
Critério lógico-conceitual (e a ontologia em subsunção) Há quatro linhas básicas de pensamento que embasam a limitação do acesso à cassação. São elas: (i) a lógico-conceitual (ou tradicional), (ii) a teleológica, (iii) a estrutural (ou do rendimento ou das possibilidades de julgar), e (iv) a mista.
Não é preciso grande esforço para delimitar o que seria o campo metodológico da teoria (i) lógico-conceitual, dado que dá suporte a ela o senso comum mais
que el juez de los hechos haya formulado premisas mayores de alcance meramente particularístico o local. (...) La subsunción es incasacionable por otro lado, por faltarle efecto ejemplarizador, cuando el juez de los hechos aprovechó las especiales condiciones (...) no aplicable a otros cuadros fácticos.” HENKE, La cuestion de hecho (...), p. 339.
330 Arruda A
LVIM, Argüição (...), p. 2 e ss.
331 Arruda ALVIM, Argüição (...), p. 32 e ss.
332 Ainda cogitando de instrumentos dogmáticos para a pacificação da jurisprudência, sustenta
Ovídio Baptista em defesa das ações coletivas: “Sem o “filtro” da argüição de relevância nada se fará que possa impedir que os tribunais supremos se tornem mais um degrau da jurisdição comum, funcionando como juízo de apelação. Para as ações repetitivas, que é o grande embaraço na experiência dos tribunais superiores, julgamos não ser necessário submeter-nos à “súmula vinculante”. Bastará transformá-las em demandas coletivas, com a produção de coisa julgada com efeito erga omnes”. Ovídio Baptista da SILVA, Processo e ideologia, p. 263.
tradicional do direito e que impera também na prática. No entanto, não seria temerário afirmar que, apesar de estar na base do senso comum teórico, na atualidade, esta metodologia assume caráter retrógrado na medida em que não permite sequer leve incursão no controle lógico das provas nem na sua valoração jurídica. Nessa linha de pensar, manifestam-se, sem mitigações, a idéia moderna de prova e a lógica da subsunção.
Também não é preciso muito para demonstrar que essa construção ortodoxa logo sofreria duras críticas. Knijnik, nesse sentido, aponta as críticas de Pohle ao modelo tradicional de Manheim, as quais nos parecem muito acertadas ao concluírem que a análise jurídica é valorativa e que o recorte fático sobre o qual se debruça o juiz não é nem neutro nem puro, dado que derivado do conhecimento sensorial, que é falível. Contudo, o modelo de Pohle ainda crê na neutralidade e na pureza científicas, o que denota sua postura afinada com uma epistemologia moderna. De qualquer forma, a contribuição pela evidência de que o objeto analisado pelo juiz é jurídico e não fático, somado a que a observação que o cria é falível, já é por si só inestimável.333-334
Apesar das diferenças, há um importantíssimo traço em comum entre eles, que vem a ser sua filiação à ontologia dos conceitos e à lógica da subsunção. Nisso, os autores são idênticos, como são idênticos nos problemas que enfrentam. O desafio que se coloca é o tradicional: permitir ou não acesso à cassação das questões mistas?335
“Na verdade, a teoria ou método lógico se revela operativo num primeiro
333 As remissões sobre MANNHEIM e POHLE feitas por KNIJNIK, em O recurso (...), p. 136 e ss., têm
base em Mauro BOVE, em Il sindacato della corte di cassazione. Milano: Giuffrè, p. 37 e ss.
334 HENKE demonstra consciência, não só de que o critério ontológico necessita de complementação
de um critério técnico-processual, mas também é consciente de que o juiz é necessário para definir os casos limítrofes. “Si el juez de casación tubiera que obstenerse de juzgar cuando la valoración es insegura, se excluiría su influencia precisamente allí donde resulta más necessaria. Y si el reexamen casacional no procediese cuando la cuestión de hecho y la de derecho son inseparables, no se resolvería cuándo el juez de casación tendría que aceptar esa inseparabilidad como insuperable y cuándo objetarla por estar la sentencia deficientemente fundada.” HENKE, La cuestion de hecho (...),
p. 19.
estágio. Ela tem aptidão e realmente produz bons resultados para resolver um grande número de hipóteses, e até é lícito dizer que o sistema da revisão, e muito especialmente o da revisão brasileira, a pressupõe. Ela funciona muito bem como uma primeira aproximação para o problema e permite excluir um número relativamente significativo de revisões. (...) Em outros termos, ela funcionará mais como um critério excludente, isto é,
como redutor, não como seletor.”336
Critério teleológico (e relevância prospectiva) A linha teleológica pretende ser uma alternativa às limitações da linha lógico- conceitual. Há alguns que professam essa linha, dentre os quais, cabe mencionar Schwinge e Kchinke.337 O primeiro parte de premissa interessantíssima, baseada na indivisibilidade entre fato e direito, tendo em vista que o conhecer do fato traz embutido em si já valorações. Curiosamente, a premissa tem pertinência às conquistas do já mencionado círculo hermenêutico de Gadamer, bem como à tendência contemporânea da instrumentalidade segundo a aproximação entre direito e processo. E, sendo um modo teleológico, vai enfrentar as mesmas dificuldades de fundamentação da instrumentalidade:
“Obviamente, ao pôr-se, como critério, a finalidade da cassação, traz-se para o âmago da teoria um outro problema, que é justamente o de defini- la.”338
Seja como for, o importante é compreender o esforço teleológico como contraposto ao lógico-conceitual, principalmente no que propõe a substituição do par metodológico tradicional (fato e direito) por um novo (caso singular e questão de princípios). Com isso, esboça-se a necessidade de um novo requisito, que vem bem delimitado em Kuchnke: a exigência de que a questão a ser resolvida tenha relevância para o futuro.
336 KNIJNIK, O recurso (...), p. 141. Cf. BORÉ, Jacques. La cassation en matiere civile. Paris: Dalloz,
1997, p. 324.
337 As remissões sobre SHCWINGE e KCHINKE feitas por KNIJNIK, em O recurso (...), p. 147 e ss., têm
base em Horst-Edberhard HENKE, em La cuestion de hecho (...), p. 19 e ss; e em Mauro BOVE, em Il
sindacato della corte di cassazione. Milano: Giuffrè, p. 41 e ss.
“A cassação, agora, deve controlar o juízo subsuntivo somente na medida em que possa, com isso, utilizar a oportunidade para enunciar um princípio interpretativo que contribua ao esclarecimento do conceito jurídico aplicado ou não aplicado pelo juiz.”339
Nota-se daí, que a linha teleológica acrescenta mais uma contribuição importante ao instrumentalismo, na medida em que fundamenta metodologicamente a função prospectiva da decisão de cassação e reconhece a impossibilidade de criar uma regra geral satisfatória. Esse aparato justifica, por exemplo, a abordagem de uma circunstância marcadamente fática no juízo de cassação, dado que o óbice que se coloca não é pertinente aos caracteres essenciais do fato ou à vagueza do conceito. De outro lado, torna-se problemático compatibilizar o ponto de vista metodológico teleológico com a nossa sistemática, porque o foco seria marcadamente objetivista e ignoraria as peculiaridades do caso concreto, caros à nossa sistemática.
Critério estrutural (e a vedação de nova instrução) Esta linha, também batizada por linha do rendimento ou das possibilidades de julgar, simplesmente abdica de um critério teórico e cinge-se a um critério prático, qual seja, a vedação da nova instrução. Cuida-se de uma opção fundada na idéia de que o juízo probatório ordinário é superior em precisão, motivo pelo qual não se deve revisar algo que se encontra em condições menos propícias de análise. Henke resume:
“[S]ão cassacionáveis todas as constatações, sejam de natureza jurídica ou fática, que o tribunal de cassação está em condições de reexaminar sem uma nova instrução probatória, e não cassacionáveis, pelo contrário,
aquelas hipóteses cuja verificação requeira uma instrução nova.”340
Como se vê, essa forma de pensar não padece dos mesmo males das anteriores, respectivamente, a impossibilidade de fixação do conteúdo ontológico dos conceitos e a impossibilidade de fundamentação das orientações teleológicas. Todavia,
339 KNIJNIK, O recurso (...), p. 149.
340 HENKE, em La cuestion de hecho (...), p. 19; citado por KNIJNIK, em O recurso (...), p. 155; define o
padece, a toda argumentação, de um problema igualmente grave, qual seja, a delimitação da tal margem decisória consistente na avaliação de estar maduro ou não o caso para julgamento. Aliás, tudo indica que se trata de problema bastante semelhante ao qual se pretendia prestar socorro desde o início, não obstante a zona de certeza e incerteza pese sobre outros conceitos.
Critério misto (e a associação de outros critérios) Por fim, há sempre espaço para definição do que vem a ser uma linha de pensamento mista — ou mais precisamente, várias teorias mistas. No entanto, não se propõe por qualquer delas nenhum critério original. O que há de original nelas é o cruzamento dos critérios já mencionados, ou seja, um meta-critério — o que não suprime a zona de incerteza derivada de cada método eleito. Por exemplo, se elegemos que todas as linhas serão subsidiárias ao critério lógico-conceitual, temos uma zona de incerteza conceitual; se elegemos que a competência cassacional será permitida somente no que a lei não definir, teremos uma zona de incerteza derivada do critério eleito.
“Na verdade, o que as teorias intermediárias — inesgotáveis — evidenciam é a inexistência de um sistema fechado e inflexível, mas variante, cambiante, que não dá origem a um sistema teórico propriamente dito, mas a construções de natureza tópica e aproximativa, intermediárias e mistas, em função dos fracassos a que a aplicação pura
e irrestrita de modelos teóricos abstratos acabou por conduzir.”341
Podemos, de outra forma, admitir o que seria ainda mais severo: reproduzir uma multiplicidade de variáveis a partir de casos específicos que tentem reproduzir o comportamento de uma corte de cassação, porém, nem assim chegaríamos a um modelo satisfatório porque nem sempre os motivos transparecidos pela decisão são os reais motivos. Como se vê, caminhamos rumo a trilhas bastante nebulosas e não-científicas, o que é ainda mais agravado quando se pensa ceticamente a respeito de uma teoria sobre a decidibilidade.
O ceticismo, no entanto, acaba sendo pernicioso porque a corte passa a ser vista como a senhora absoluta de suas decisões, ou seja, dispensa-se a fundamentação das decisões. Assim, nos resta observar com segurança o fenômeno apenas de seu ponto de vista realista. O realismo, no entanto, é incompleto — não por não ser dotado de conceitos ontológicos, porque renuncia a isto, mas por constituir-se numa metodologia nitidamente descritiva. Sem maiores elucubrações, notamos que a metodologia descritiva sofre do problema da indução342, ainda mais em terreno tão
complexo como o da teoria da decisão. Esse é um problema que ressurge mais adiante, ao nos darmos conta de que a redução da legitimidade à validade acaba sendo uma redução da realidade especialmente perniciosa à construção democrática. Mais uma vez, deixemos a questão em suspenso por hora.343
b. No common law
Aproximação ao sistema Desborda do escopo deste trabalho ambientar em detalhes o que vem a ser o modelo de common law. O que importa é saber que dentro dessa família do direito costumeiro foi forjado conceito importantíssimo ao fim deste trabalho, qual seja, o conceito de questões mistas (mixed questions), principalmente pelo o que o conceito significa para o desenvolvimento da Teoria Tricotômica de Knijnik.
Vale registrar, desde o início, que esta escola não tem a distinção entre cassação e revisão vista pela mesma ótica que nós. Isto porque, embora reflexamente se cuide
342 “Ora, está longe de ser óbvio, de um ponto de vista lógico, haver justificativa no inferir enunciados
universais de enunciados singulares, independentemente de quão numerosos sejam estes; com efeito, qualquer conclusão colhida desse modo sempre pode revelar-se falsa: independentemente de quantos casos de cisnes brancos possamos observar, isso não justifica a conclusão de que todos os cisnes são brancos. (...) A questão de saber se as inferências indutivas se justificam e em que condições é conhecida como o problema da indução.” POPPER, A lógica (...), p. 27-28.
343 H
ENKE compartilha da insuficiência desses métodos. No entanto, defende que a chave para sua
superação estaria na abordagem aos conceitos indeterminados, circunstância de direito material. “Como se desprende del análisis de las teorías hasta aquí expuestas, el defecto principal de éstas consiste en haber descuidado las cuestiones básicas de derecho material y de método que plantea el concepto indeterminado.” HENKE, La cuestion de hecho (...), p. 54.
de uma questão importante, o que impera é uma distinção entre juiz e jurado, pela qual se atribui ao judge a questão de direito e ao juror a questão de fato.
“O processo americano já foi identificado com o processo romano clássico. A separação funcional entre juiz e jurado, que, no segundo encontrava paralelo no pretor e no juiz, implica em [sic] atribui ao juiz (judge) o conhecimento e a apreciação da matéria de direito ou das questões de direito (question of law, matter of law) e ao júri (jury), composto por jurados (jurors), as questões de fato (question of fact ou
finding of fact). Aliás, é costume denominar o jurado como “factfinder” (fact + finder), ou seja, aquele que descobre o fato.”344
Diante disso, renasce a nossa velha questão, embora vista sob outra ótica, dado que o problema de distinção brota ainda na instância de apelação, seja na revisão de decisões em que participaram júri, seja naquelas em não se prevê sua participação. De uma forma ou de outra é sempre o juiz de primeira instância que diz o direito, seja a partir da resposta ao quesitos por ele formulados, seja com base em seu próprio juízo. A partir daí, a instância de apelação é competente apenas para revisão da matéria de direito, a não ser que se verifique exceção legal consistente em permitir a revisão no caso de a conclusão de primeiro grau ser claramente equivoca. Como se vê, o mesmo problema, sob novos contornos: “trata- se de problema universal.”345
Brotam, a partir de então, algumas possibilidades de tratamento das questões de fato em apelação, seja por se enquadrarem na exclusão legal, seja por consistirem em casos não puramente de fato nem de direito, ou seja, questão mista. As orientações são as seguintes:
“[U]ma primeira orientação entende que as mixed questions devem ser tratadas como questões de fato (no que nos diz respeito, escapando ao controle in iure); uma segunda orientação entende que devam ser tratadas como questões de direito (isso redundaria na plena cognoscibilidade in
iure); uma terceira teoria não formula regras geral, antes analisa cada
mixed question isoladamente (isso implicaria, tal como no direito francês, um controle seletivo). E existem ainda aquelas decisões das quais não exsurge um padrão definido e não permitem uma formulação geral (algo
344 K
NIJNIK, O recurso (...), p. 165.
que redundaria num controle de tipo discricionário).”346
Questão mista como fato (e nomofilaquia no common law) O próprio sistema de precedentes propicia que toda decisão sobre a admissibilidade do juízo de revisão probatória tenha uma carga prospectiva, de modo que um juízo teleológico é inevitavelmente presente, mesmo em pequena carga. Assim, se de um lado o juízo teleológico serve para abrir as portas da revisão, no presente caso serve para fechá-las.
Com base em Monaghan, o argumento científico apresentado consiste em que à instância de apelação cabe apenas fixar uma premissa maior (law declaration). Assim é que se for necessário ingressar na identificação do fato (fact identification) para avaliar a aplicabilidade da premissa maior, o conhecimento da causa seria negado.347
Questão mista como direito (e qualificação jurídica dos fatos) Essa teoria, que conclui por idéias coincidentes com as dominantes no Brasil, é representada por Goodhart. A tese central é a de que a qualificação jurídica dos fatos é uma questão mista e que ela deve ser tratada como se de direito fosse, permitindo ampla revisão em grau de apelação. Tudo indica que essa tese sofre um agravamento de seus problemas porque a competência do júri vem sendo gradualmente diminuída — o que a leva a se aproximar ainda mais do caso brasileiro, seja em objeto, seja em conclusão. 348
346 KNIJNIK, O recurso (...), p. 169.
347 KNIJNIK, em O recurso (...), p. 166 e ss., aponta diversos autores, dentre os quais: GREEN, Leon. Judge and jury. Kansas City Mo.: Vernon Law, 1930; e MONAGHAN, Henri P. Constituctional fact
review. In: Columbia law review, v. 85, n. 2, mar., 1985, p. 229 e ss.
348 KNIJNIK, O recurso (...), p. 173 e ss. Cf. GOODHART, A. L. Appeals on questions of fact. In: Law
Controle seletivo da questão mista (e relevância prospectiva) Essa forma de abordagem ao assunto não parte nem de uma dicotomia, nem de uma tricotomia. Na verdade, parte de um critério de preponderância da questão, associado à sua relevância. Esta postura, associada ao fato de que o sistema de
common law preza pela previsibilidade do sistema, acaba por se afinar à descrita para o sistema romano-germânico sob a denominação de teleológica.
Discricionariedade na questão mista (e ausência de critério científico) A própria abordagem ao direito de common law se mostra bastante complicada na medida em que a doutrina parte sempre de precedentes. E é somente isso que existe sobre este assunto: um caótico grupo de precedentes. Ora, se a jurisprudência deriva de um jogo problemático, é natural que existam decisões que fujam a qualquer critério científico. Não obstante sua pouca importância, chamam atenção — para quem insiste em um caminho metodológico, como é o caso de Knijnik — e sua análise serve de estímulo a que se construa um critério científico que as abarque.