O artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 446/85 começa por referir que as cláusulas não negociadas individualmente “inseridas em propostas de contratos singulares incluem- se nos mesmos, para todos os efeitos, pela aceitação”283.
Esta norma tem de ser interpretada tendo em conta o espírito do diploma no seu conjunto e a complexidade que pode estar associada ao processo de celebração do
281 Temos algumas dúvidas que se possa concluir que o “núcleo fundamental” (JOSÉ A. ENGRÁCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, cit., p. 188) deste regime seja a matéria das cláusulas abusivas e que o problema da inserção das cláusulas nos contratos assume “uma importância relativa” (ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “A Contratação em Massa e a Protecção do Consumidor numa Economia Globalizada”, cit., p. 227). O problema da inserção de cláusulas no contrato é, no mínimo, igualmente relevante, conclusão que se pode confirmar pelo grande número de decisões jurisprudenciais portuguesas sobre a matéria.
282 Adianta-se desde já, citando o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Janeiro de 2009, Processo n.º 08B3301 (Santos Bernardino), que “é juridicamente correcta a asserção de que, existindo num contrato celebrado com recurso a cláusulas contratuais gerais, disposições que não tenham sido devidamente comunicadas ou informadas, não pode falar-se de consenso real das partes, pois que ninguém pode dar o seu assentimento a cláusulas que, de facto, não conhece ou não entende”.
283 DÁRIO MOURA VICENTE, “A Manifestação do Consentimento na Convenção de Arbitragem”, in
RFDUL, Vol. XLIII, n.º 2, 2002, pp. 987-1004, p. 997, entende que o princípio fundamental no que respeita à inclusão de cláusulas em contratos singulares se encontra nesta norma. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. I, cit., p. 34, também salienta a relevância do preceito, “sendo assim rejeitadas as teorias anti-contratualistas e mistas, que admitiam a possibilidade unilateral de uma das partes ditar essas cláusulas, numa espécie de poder regulamentar institucional”.
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contrato. Pressupõe-se no preceito que o predisponente é o proponente, ou seja, que aquele que impõe a inclusão das cláusulas no contrato é quem emite a proposta contratual. Ora, nem sempre o processo de celebração do contrato obedece a este esquema, podendo as cláusulas ser inseridas num convite a contratar formulado pelo predisponente, que assim não fica imediatamente vinculado pela sua declaração. Neste caso, a proposta é emitida pela outra parte, cabendo a aceitação ao predisponente. Não deixa, contudo, de se aplicar o diploma, até porque deste modo seria fácil à parte que impõe o conteúdo do contrato alterar o esquema de celebração do contrato, obstando a aplicação de um regime desfavorável. Esta conclusão já resulta quer do n.º 1 do artigo 1.º que, embora de forma imperfeita, se refere às cláusulas que proponentes ou destinatários se limitem a subscrever ou a aceitar284 quer do artigo 2.º, na parte em que estabelece que as cláusulas podem ter sido elaboradas pelo proponente ou pelo destinatário.
Em alguns casos, a relação entre as cláusulas e o contrato não é directa, resultando a inclusão de uma remissão, expressa ou tácita, para declarações isoladas, do declarante ou de um terceiro que vincule o declarante285. É o caso de cartazes afixados em estabelecimentos comerciais ou de mensagens publicitárias que contenham cláusulas contratuais.
O artigo 5.º, que tem por epígrafe Comunicação, não trata apenas de um problema de comunicação das cláusulas. Com efeito, o espírito da norma vai além da sua letra, abrangendo, em geral, a questão da conexão da cláusula com o contrato. Assim, estabelece-se que as cláusulas “devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes”, o que, interpretando segundo o espírito da norma, significa que, durante o processo de celebração do contrato, devem ser integradas expressa ou tacitamente no conteúdo do contrato, sendo para tal necessário um acto de comunicação, sem o qual a outra parte nunca poderia tomar conhecimento da existência da cláusula286.
284 Neste sentido, MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA e ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Cláusulas
Contratuais Gerais – Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, cit., p. 18.
285 Apesar de a remissão poder ser tácita, é sempre necessário um acto de comunicação, como refere MOITINHO DE ALMEIDA, “Cláusulas Abusivas: o Artigo 6.º da Directiva n.º 93/13/CEE”, in SI, n.º 314, 2008, pp. 223-239, p. 224.
286 Não concordamos, portanto, com MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA e ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Cláusulas Contratuais Gerais – Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, cit., p. 24, quando os autores referem que “o princípio da boa fé exige, nos termos do artigo 227.º, n.º 1, do
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No entanto, o n.º 2 do artigo 5.º exige mais do que a simples comunicação (ou conexão)287. A inserção de uma cláusula num contrato depende de que o conhecimento completo e efectivo das cláusulas “se torne possível […] por quem use de comum diligência”288.
A própria lei introduz elementos quanto à forma e quanto ao tempo da comunicação: esta deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência
necessária. A análise da conformidade da comunicação implica que sejam igualmente tidas em linha de conta “a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas”. Note-se que a Directiva 93/13/CEE, que não trata em geral da questão da inclusão de cláusulas em contratos, impõe que as cláusulas apresentadas por escrito sejam “sempre redigidas de forma clara e compreensível”, impondo assim o cumprimento de requisitos adicionais para a comunicação das cláusulas escritas.
Analisemos os vários elementos constantes do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85289.
Por um lado, é necessário que a cláusula seja comunicada de modo adequado290. Em princípio, a inclusão de cláusulas não negociadas individualmente não está sujeita a forma especial, valendo o princípio da liberdade de forma do artigo 219.º do Código Civil. Se for exigida forma especial para o contrato, a forma adequada será, em princípio, no mínimo, a forma legalmente exigida. Assim, por exemplo, num contrato de compra e venda de um imóvel, não se considera comunicada uma cláusula não Código Civil, a comunicação, na íntegra, dos projectos negociais”. Com efeito, trata-se de um problema ligado ao próprio consenso entre as partes, constituindo a comunicação um ónus de quem pretende incluir uma cláusula num contrato. Se não o fizer, a cláusula não é parte do acordo, pelo que não integra o contrato.
287 ALMENO DE SÁ, Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas, cit., p. 60, fala de “requisitos específicos”.
288 No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Abril de 2009, Processo n.º 2/09.1YFLSB (Fonseca Ramos), pode ler-se que ao utilizador das cláusulas “cabe propiciar à contraparte a possibilidade de conhecimento das cláusulas contratuais gerais, em termos tais que esta não tenha, para o efeito, que desenvolver mais do que a comum diligência”. No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16 de Dezembro de 2009, Processo n.º 872/08.0TBCHV.P1 (Maria Catarina), parece defender-se que, se o aderente não souber ler, o predisponente deve ler-lhe as cláusulas.
289 Como salienta JOSÉ MANUEL DE ARAÚJO BARROS, Cláusulas Contratuais Gerais, cit., p. 61, estes elementos “operam em bloco”.
290 Não é claramente adequada a comunicação de cláusulas (desfavoráveis ao aderente), como se pode ler no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 11 de Janeiro de 2007, Processo n.º 2350/06-2 (Carvalho Martins), pela sugestão da “consulta telefónica ou na Internet para obtenção de mais informações”.
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negociada individualmente que seja transmitida através de um cartaz afixado no estabelecimento comercial do vendedor.
Nos restantes casos, deve ter-se em conta, em primeiro lugar, a importância do contrato, sendo que, num contrato simples, a cláusula até pode ser oral, ao contrário do que sucede num contrato que implique prestações de valor pecuniário elevado, em que a perenidade da informação e do suporte que a contém são mais relevantes291; deve ter-se também em conta a extensão e a complexidade das cláusulas, sendo que, quanto mais complexo for o contrato, em termos de qualidade e de quantidade das cláusulas, mais se exige do predisponente no que respeita ao modo da comunicação292.
Por outro lado, é necessário que a cláusula seja comunicada com a antecedência necessária em relação ao momento da celebração do contrato. Valem aqui as observações feitas no final do parágrafo anterior, exigindo-se um alargamento do período de antecedência na proporção do aumento da importância do contrato ou da extensão e da complexidade das cláusulas293.
291 Na Sentença do Julgado de Paz de Tarouca, de 18 de Novembro de 2008, Processo n.º 87/2008 (Daniela Santos Costa), reconhece-se a importância do contrato pelo elevado valor do cartão de férias adquirido – € 4 641.
292 Como referem MARIA RAQUEL GUIMARÃES e MARIA REGINA REDINHA, “A Força Normativa dos Avisos do Banco de Portugal – Reflexão a Partir do Aviso n.º 11/2001, de 20 de Novembro”, in Nos 20
Anos do Código das Sociedades Comerciais – Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Vol. III, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 707-723, p. 718, “a simples transmissão oral ou uma única leitura de um conjunto de cláusulas frequentemente vasto, escrito numa linguagem algo hermética e fazendo apelo a conceitos do mundo da economia e do direito, não configura na hipótese em apreço uma comunicação adequada para efeitos do diploma proteccionista do aderente em material de cláusulas contratuais gerais”.
293 No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de Maio de 2009, Processo n.º 16725/05.1YYPRT-A.P1 (Maria José Simões), defende-se que “o período temporal em causa terá de ser apreciado e delimitado em concreto, caso a caso, consoante as circunstâncias inerentes ao contrato e aos próprios contraentes, nomeadamente o aderente”. No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24 de Setembro de 2009, Processo n.º 3262/07.9TVLSB.L1-8 (António Valente), considera-se que a antecedência não é adequada na situação “em que, para lá do nervosismo normal em quem vai participar pela primeira vez num programa televisivo, para mais um concurso com avultados prémios, o concorrente, certamente mentalmente concentrado na sua iminente participação no concurso, disponha de 45 minutos para ler um documento composto por 25 cláusulas, repartidas por três páginas”, acrescentando-se que “a questão não é a de saber se, em abstracto, 45 minutos é tempo suficiente para ler o documento. Existem outros factores a considerar como o da disponibilidade emocional e intelectual de quem o lê e o ambiente em que o faz” – esta decisão foi confirmada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Junho de 2010, Processo n.º 3262/07.9TVLSB.L1 (João Bernardo), embora com dois votos de vencido. Num contrato entre centro comercial e lojista, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16 de Abril de 2009, Processo n.º 8849/05.1TBCSC-8 (Carla Mendes), “considera o período de 8 dias (antecedência da comunicação) um prazo razoável”, acrescentando que, naquele caso, não poderia ser invocada a questão da (falta de) antecedência, uma vez que o aderente já tinha celebrado um contrato com conteúdo idêntico.
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A ponderação relativa à extensão e à complexidade das cláusulas deve ser feita também tendo em conta a importância do contrato. Assim, se se tratar de um contrato pouco relevante para o aderente, cuja celebração não será especialmente ponderada, não se deve aceitar a inclusão no contrato de um clausulado demasiado extenso ou demasiado complexo294. Nestes casos, devem considerar-se como não comunicadas todas as cláusulas que excedam o que a boa fé impõe como quantidade e complexidade para um contrato com as características do contrato celebrado. Por exemplo, num contrato de compra e venda de um jornal, a colocação no estabelecimento comercial de um cartaz com várias cláusulas contratuais viola o espírito do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85, devendo considerar-se excluídas do contrato. A mesma conclusão deve resultar de uma situação bastante comum em que, para a actualização de software em linha, a empresa exige a aceitação de um número alargado de cláusulas, através de um simples click numa hiperligação que tem como título Aceito ou Li, não podendo considerar-se exigível a sua leitura integral, tendo em conta a escassa importância do contrato.
Apesar de a lei ter como objectivo o conhecimento completo e efectivo das cláusulas, em alguns casos uma cláusula vale mesmo que o destinatário não a conheça. O artigo 5.º impõe uma forma e uma antecedência que permitam, em abstracto, e tendo como referência o destinatário que use de “comum diligência”295, uma decisão esclarecida, mas não constitui requisito de integração num contrato concreto o conhecimento completo e efectivo das cláusulas. Se as cláusulas forem comunicadas de modo adequado e com a antecedência necessária e o destinatário nada fizer para as
294 Neste sentido, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Contratos de Adesão / Cláusulas Contratuais Gerais”, cit., p. 142, escreve que, “no limite, uma informação em excesso pode conduzir ou equivaler, na prática, a uma falta de informação”, acrescentando (nota 6) que “poucos consumidores teriam a paciência de ler um manual de informações de centenas de páginas… E talvez não seja mesmo exigível, a quem «use de comum diligência», um comportamento diverso, embora isso dependa, como é óbvio, de vários factores, entre os quais o tipo de operação efectuada e a natureza do bem adquirido ou do serviço prestado”. PAULA RIBEIRO ALVES, Contrato de Seguro à Distância – O Contrato Electrónico, cit., p. 33, defende que “excesso de informação é, normalmente, sinónimo de falta de absorção”.
295 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Contratos de Adesão: O Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais Instituído pelo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro”, cit., p. 749, refere-se a “um aderente medianamente diligente”. ANA PRATA, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, cit., p. 226, entende que a diligência média varia “em função das características do sujeito”, acrescentando (p. 244) que, tendo em conta “os hábitos e o grau de cultura da generalidade das pessoas em Portugal”, a “comum diligência” “é de baixo nível”.
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conhecer296, nomeadamente lendo o documento que lhe é apresentado, estas integram o contrato297. O critério é o do cumprimento dos requisitos exigidos pelo artigo 5.º e não o conhecimento das cláusulas em concreto298. A solução contrária levaria a que fosse sempre mais favorável ao destinatário nada fazer para conhecer as cláusulas, ignorando todos os elementos que lhe fossem transmitidos.
Isto não significa que seja suficiente que o aderente assine um documento previamente elaborado em que admita terem sido cumpridas as exigências legais no que respeita à comunicação e ao esclarecimento das cláusulas299, até porque esta cláusula é provavelmente abusiva300. Atentas as circunstâncias, poderá ser suficiente,
296 MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA e ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Cláusulas Contratuais Gerais –
Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, cit., p. 25, defendem que se trata de “uma obrigação de meios”. ISABEL AFONSO, “Cláusulas Contratuais Gerais”, in EDC, n.º 1, 1999, pp. 465- 478, p. 477, defende que incumbe aos destinatários “serem diligentes, procurarem informação antes de celebrar contratos de adesão ou que incluam cláusulas contratuais gerais”. Deve, no entanto, ter-se em conta, como refereANA PRATA, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, cit., p. 207, de que a noção de que um contrato é inegociável constitui “factor de desmotivação para o conhecimento do conteúdo”.
297 No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16 de Dezembro de 2009, Processo n.º 872/08.0TBCHV.P1 (Maria Catarina), defende-se que, “apesar de a lei impor ao contraente que impõe as cláusulas o ónus de as comunicar ao outro contraente, exige-se também que este adopte um comportamento diligente tendo em vista o conhecimento real e efectivo dessas cláusulas. De facto, não se justificaria que a protecção concedida à parte mais fraca fosse ao ponto de abarcar as situações em que a falta de conhecimento das cláusulas apenas decorreu de um comportamento negligente ou pouco diligente dessa parte que, apesar de ter sido colocado em posição de conhecer essas cláusulas, não teve qualquer preocupação em assegurar-se do seu teor”.
298 Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 30 de Junho de 2009, Processo n.º 2770/06.3TBCBR.C1 (Sílvia Pires), “não é suficiente a pura notícia da existência de cláusulas contratuais gerais, nem a sua indiferenciada transmissão, exigindo-se que ao aderente sejam proporcionadas condições que lhe permitam, usando de normal diligência, aceder a um real conhecimento do conteúdo dessas cláusulas para formar adequadamente a sua vontade e medir o alcance das suas decisões”.
299 Reproduz-se um parágrafo do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11 de Março de 2008, Processo n.º 434/04.1TBVNO.C1 (Graça Santos Silva), que reflecte a situação referida no texto, embora se deva salientar que, na maioria dos casos, a irrelevância da assinatura não é tão clara: “Não se pode deixar passar em branco a má fé contratual, que resulta de se ter feito constar da proposta que a A. tinha tido conhecimento perfeito das informações pré-contratuais, previamente ao preenchimento desse boletim, através de espécimen que lhe foi fornecido, quando se prova que apenas recebeu esse espécimen […] dias depois da assinatura do contrato”. V., ainda, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 20 de Abril de 2010, Processo n.º 215/10.3YRLSB-7 (Rosa Ribeiro Coelho), Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de Junho de 2007, Processo n.º 0732302 (Amaral Ferreira), e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 21 de Setembro de 2006, Processo n.º 0632114 (Ana Paula Lobo). ANA PRATA, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, cit., p. 231, salienta a irrelevância de uma cláusula desta natureza.
300 A Directiva refere-o expressamente, na alínea i) do Anexo, considerando abusiva a cláusula que tenha como objectivo “declarar verificada, de forma irrefragável, a adesão do consumidor a cláusulas que este não teve efectivamente oportunidade de conhecer antes da celebração do contrato”. Também a alínea d) do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 446/85 abrange este caso, considerando proibida, verificados os requisitos da norma, as cláusulas que “imponham ficções de recepção, de aceitação ou de outras
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em sede de comunicação, mas talvez já não de informação, o envio da declaração contratual, sendo dado tempo à outra parte para analisar o seu conteúdo e para decidir acerca da celebração do contrato nos termos previamente definidos301.
O n.º 3 do artigo 5.º, ligeiramente alterado pelo Decreto-Lei n.º 220/95, estabelece que “o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”. Cabe a quem apresentou as cláusulas provar o cumprimento dos requisitos de comunicação legalmente impostos302, no caso de o seu incumprimento ser alegado pela outra parte303. A não comunicação adequada e efectiva das cláusulas não negociadas individualmente é, assim, presumida. No essencial, a norma limita-se a consagrar o regime geral do artigo 342.º do Código Civil304, uma vez que deste já se poderia manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes”. A alínea e) do artigo 21.º, por sua vez, proíbe as cláusulas que “atestem conhecimentos das partes relativos ao contrato, quer em aspectos jurídicos, quer em questões materiais”.
301 Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24 de Maio de 2007, Processo n.º 07A1337 (Sebastião Póvoas). No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 7 de Abril de 2005, Processo n.º 840/2005-8 (Salazar Casanova), refere-se que o critério deve ser o de resultar do próprio texto “a possibilidade de a contraparte, com diligência comum, se poder aperceber do respectivo conteúdo”. 302 Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 22 de Junho de 2009, Processo n.º 1490/07.6YXLSB.P1 (Isoleta Costa), “a lei é clara ao impor à apelante o ónus da prova de que fez a comunicação (e explicação) das cláusulas contratuais gerais, não sendo legítimo extrair do facto de tais cláusulas constarem do contrato a conclusão de que a parte aderente delas teve conhecimento (adequado)”. No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16 de Dezembro de 2009, Processo n.º 1179/08.9TJPRT.P1 (Ana Paula Amorim), conclui-se que, “da conjugação dos factos resulta que a Ré não deu cumprimento ao dever de comunicação prévia das Condições Gerais do Contrato […] e também não fez prova, nem alegou, que perante a comunicação das Condições Gerais, o segurado – Autor – tomou perfeito conhecimento do alcance das cláusulas, sendo certo que tal ónus de alegação e prova recaía sobre a Ré”. No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 10 de Abril de 2008, Processo n.º 0831231 (Teles de Menezes), considera-se que a prova de que “era procedimento normal dos funcionários do Banco informar os clientes das condições gerais, especiais e particulares da