131 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Motivo e motivação do ato administrativo. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1979, p. 127-128.
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Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello destaca que a formalização, por ter como “função única e específica (...) ‘uniformizar’, ou seja, ‘padronizar’ o instrumento veiculação dos distintos atos administrativos. Cumpre, portanto, um objetivo meramente organizatório interno, sem qualquer relevo externo. Trata-se, em rigor, de uma simples metodização das ‘fórmulas’ de veiculação dos atos”. Concluindo assim o insigne Administrativista que: “a violação destas normas de ‘padronização’ acarretará apenas sanção para o agente faltoso que descumpriu o dever normativo de atender a uma ‘uniformização’ útil para a boa organização das formalidades de rotina de atuação do aparelho administrativo, mas nenhuma interferência terá quanto à validade do ato”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 416-417.
O pressuposto procedimental aproxima-se do pressuposto da formalização, na medida em que o seu descumprimento nem sempre implicará na invalidação do ato.
A diferença entre os dois pressupostos, no entanto, é assaz significativa, na medida em que, enquanto a formalização revela-se como um vício do próprio ato, o requisito procedimental, por sua vez, é vício de outro ato que poderá, igualmente, implicar no vício do ato expedido.
Esclarece Ricardo Marcondes Martins133 que existem atos administrativos que necessitam de vários outros atos para sua válida expedição, definindo, assim, procedimento administrativo como sendo “uma série de atos administrativos autônomos, ordenados de forma que cada ato seja condição de validade do anterior, teleologicamente vinculados para a expedição do ato administrativo conclusivo, consistente numa decisão administrativa”.
Adverte-nos, igualmente, o doutrinador134 acima referenciado que “há evidente diferença entre procedimento e requisito procedimental: aquele é o conjunto de todos os atos tendentes a um resultado conclusivo, este é o ato que deve ser praticado para que outro o seja” (grifo nosso).
Conforme é cediço, os atos normativos, muitas vezes necessitam, para sua válida conformação, que outros atos sejam praticados, sendo estes os requisitos procedimentais. Para facilitar o entendimento, pensemos no ato que insere decisão administrativa. A fim de que aquele ato seja validamente expedido, serão necessários uma série de outros atos anteriores, tais como, verbi gratia, a intimação do particular para apresentar defesa, a comunicação da decisão, dentre outros.135
133 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros,
2008, p. 150.
134 Ibid. , p. 151.
135 Ainda sobre o requisito procedimental, merece destaque as lições de Ricardo Marcondes Martins,
que por sua vez, servindo do exemplo elucidativo proposto por Oswaldo Aranha Bandeira de Melo sobre o ato de provimento dos cargos públicos, enuncia que tal ato, inicia-se através da expedição de um outro ato, qual seja: “o ato administrativo da deliberação de abertura do concurso, seguido do ato administrativo da convocação dos candidatos por edital; depois, o ato administrativo da inscrição, com acertamento dos títulos apresentados, após, os atos administrativos indicando os melhores classificados para nomeação. O ato final, de nomeação, completa-se com o de posse e entrada em exercício dos providos no cargo. O processo administrativo do concurso público engloba toda essa série de atos administrativos preparatórios do ao jurídico de nomeação; cada ato tem autonomia, e, portanto, exige a presença de
Existem, ao revés, excepcionalmente, os atos jurídicos solitários, tendo estes como característica o fato de prescindirem de qualquer outro ato prévio procedimental. Trata-se de atos jurídicos que não exigem a prática de qualquer outro ato jurídico. Como exemplo, cita Ricardo Marcondes Martins136 a ordem dada por um guarda de trânsito através de um gesto ou apito para um motorista parar. Veja que este ato expedidor se perfaz validamente, apenas per si.
A respeito do requisito procedimental, permita-se, à título de esclarecimento, a seguinte comparação: ao se produzir uma pizza, por exemplo, cujo objetivo seja o seu sabor, não importará, em termos práticos, a forma como esta será feita, a marca dos ingredientes utilizados, a ordem em que os mesmos serão colocados, etc., estar o conteúdo produzido saboroso, é o que vale. Diversamente ocorreria se a elaboração desta pizza estivesse sujeita a um rigoroso controle de qualidade (selo de qualidade); neste caso, não bastaria a pizza estar saborosa, ela, necessariamente, deveria ser produzida, a fim de receber o selo, em estrita obediência as normas de qualidade.
Do mesmo modo que os atos jurídicos, ou seja, o direito positivo, ao regular seu próprio processo de criação, em termos comparativos, define um rigoroso controle de qualidade que, uma vez não respeitado, não dará ao ato jurídico produzido, o selo da validade.
Assim, o pressuposto procedimental tem relevância para a conformação das normas jurídicas sedimentado na firme premissa de que, para a válida produção normativa, não basta o conteúdo produzido. Com isto, pretende-se dizer que nada adiantaria o direito prever seu modus operandi, se, ao revés, quando esse fosse desrespeitado, não houvesse, para o agende expedidor do ato, que não observou todos os iters procedimentais previstos em lei para a sua válida produção, a consequência sancionatória, in casu, a própria nulidade do conteúdo expedido.
Uma vez proposta nossas considerações acerca dos elementos e pressupostos de validade dos atos administrativos, em seus aspectos gerais, reputa-
elementos e pressupostos próprios, até os procedimentais. São atos jurídicos distintos que se
sucedem e se ligam com o objetivo de produzir um ato jurídico final, o ato administrativo conclusivo”. MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 151. (grifo nosso).
136 Confira em MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo:
se igualmente importante verificar e traçar diretrizes acerca da invalidade dos atos administrativos.
3.3 Conclusões parciais
1. Existência e validade não se confundem, uma coisa é existir, outra, totalmente diferente, é existir validamente sem vícios. Pressupostos da existência dizem respeito à própria anatomia, essência do ato, ao passo que os pressupostos de validade são elementos extrínsecos ao ato.
2. Para ser considerado existente como norma jurídica perante o ordenamento, o ato deverá ter o condão de produzir efeitos, sendo necessário, para tanto, ainda que sumária e precariamente, a presença dos seguintes pressupostos:
a) expedição por sujeito que aparente ter competência;
b) exteriorização mediante uma forma (instrumento) que faça as vezes de um veículo normativo;
c) comunicação/publicidade;
d) ser dotado de um conteúdo, que deverá ser compatível com o ato.
3. Para a análise dos pressupostos de validade, deve-se ter em mente as seguintes premissas:
(i) como o direito cria sua própria realidade, ele inclusive disciplina seu próprio processo de criação e derivação;
(ii) as normas, como é cediço, resultam de um processo de criação, que pode se dar em diferentes esferas típicas de atuação do Estado, quais sejam, no âmbito legislativo, administrativo (executivo) ou judiciário;
(ii) a depender do referencial adotado, determinada norma (veículo introdutor) oriunda de um processo de criação, é considerada produto em relação a este
processo; contudo, em relação aos enunciados prescritivos veiculados em seu conteúdo, é considerada processo;
(iv) o presente estudo presta-se à análise dos pressupostos da válida enunciação do veículo introdutor de crédito tributário.
4. Para ser considerado válido, o ato administrativo (veículo introdutor de norma) deve ter sido produzido em consonância com as regras impostas pelo sistema e não apresentar, diante do seu nascimento, nenhuma deformidade congênita.
5. De acordo com a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello perfilhada neste trabalho, cinco pressupostos necessários para conferir validade ao ato podem ser destacados:
(a) pressuposto subjetivo (sujeito competente): é competente o sujeito a quem foi conferida atribuição para inserir no ordenamento normas jurídicas, sendo que em se tratando de relações jurídicas tributárias, a competência administrativa para expedir normas de formalização das obrigações tributárias lato sensu será definida pelo próprio ente político que detém, no âmbito constitucional, a competência tributária para inserir normas atinentes aos tributos e deveres a ele correlatos;
(b) pressupostos objetivos (motivo e requisitos procedimentais):
(b.1) motivo é o pressuposto fático que autoriza ou exige a prática do ato, por exemplo, a ocorrência do fato imponível tributário é pressuposto necessário para expedição do ato de constituição do crédito tributário. Ressalta-se que é pressuposto necessário para deflagrar o processo de enunciação do próprio veículo introdutor (lançamento), sendo condição necessária e intransponível para que seja observado, inclusive, o princípio da legalidade, não se confundindo com o conteúdo veiculado pelo lançamento. Impõe-se distinguir motivo das seguintes figuras: (i) motivação, que diz respeito a elemento veiculado dentro do próprio conteúdo introduzido, no antecedente normativo, nos moldes a justificar as consequências jurídicas previstas no consequente da norma individual e concreta; (ii) motivo legal, também denominado de embasamento ou fundamento legal, que se refere à autorização legislativa pela qual o agente, para expedir o ato, deverá certificar se as circunstâncias fáticas ocorreram tal como descritas abstratamente na norma; (iii)
móvel do ato, que é elemento essencialmente subjetivo, concernente à intenção do agente ao expedir o ato;
(b.2) pressuposto procedimental deriva do fato de que, muitas vezes, os atos normativos necessitam, para sua válida conformação, que outros atos sejam praticados, sendo estes os requisitos procedimentais. O pressuposto procedimental tem relevância para a conformação das normas jurídicas, sedimentado na firme premissa de que, para a válida produção normativa, não basta o conteúdo produzido, devendo-se necessariamente respeitar o modus operandi previsto no ordenamento;
(c) pressuposto lógico (causa): consiste na relação necessária de adequação entre o conteúdo (pressuposto jurídico) e motivo do ato (pressuposto fático), por meio da qual se verifica se a incidência ocorreu validamente. Pela análise da causa, verifica- se, inclusive à luz das circunstâncias fáticas ocorridas (relatadas no antecedente normativo), se a consequência imposta (no consequente do normativo produzido) está adequada ao direito, alcançando-se, assim, a finalidade pretendida com a expedição do ato;
(d) pressuposto teleológico (finalidade): é o fim que se pretende com a produção normativa, vontade legal, que não pode ser confundida com móvel, que representa a vontade subjetiva do agente. Afirma-se que o pressuposto finalístico é essencial para se verificar a observância do próprio direito, representando, assim, a ratio essendi, sua razão máxima de ser. Diante do axioma de que toda atuação do Estado tem por finalidade o interesse público, então toda norma jurídica editada por agente público deve ter por finalidade o interesse público, ao revés, se o ato administrativo não concretizar o interesse público, restará maculado por vício de finalidade;
(e) pressuposto formalístico (formalização): enquanto a forma é elemento intrínseco necessário à própria existência do ato, a formalização seria o atributo da forma, vale dizer, enquanto pressuposto de validade, refere-se aos requisitos formais que deverão ser observados a fim de que o ato exista validamente.