O STJ, ao decidir pela parcial procedência na CR 2796, quanto aos pedidos de entrega de menor e pagamento de pensão alimentícia, não obstante houvesse acordo bilateral entre Brasil e Espanha68 entendeu, com base nos artigos 15 e 18, que as decisões judiciais proferidas pelo Tribunal Espanhol deveriam ser reconhecidas e executadas no Brasil mediante prévia homologação.
Assim sendo, para os pedidos executórios, com base nesse tratado, somente após a homologação da decisão estrangeira, é que se poderia ocorrer a entrega do menor e o pagamento almejado.
O mesmo entendimento foi esposado na CR 226 (STJ) assim ementada:
É cediço no E. S.T.F. que os atos executórios e de constrição dependem da homologação da sentença estrangeira que os encerra, por isso que "o deferimento de execução de carta rogatória, com exclusão de seqüestro - medida executória - e de quebra de sigilo bancário, para obter-se simples informações, não implica ofensa à ordem pública e à soberania nacional" (CR 8622-Agr). 2. Tratando-se de providência judicial que depende, no Brasil, de sentença que a decrete, imperiosa é a conclusão de que tal medida não pode ser executada em nosso País antes de ser homologada, na jurisdição brasileira, a sentença estrangeira que a tenha concedido. A busca e apreensão e a quebra do sigilo bancário dependem, no Brasil, de ordem judicial que as decrete, inexistente no caso, na linha do que ficou decidido na Carta rogatória nº 7.126-4 - República Italiana. Portanto, as diligências acima referidas não poderiam ser executadas sem que antes se procedesse à homologação, pela Justiça Brasileira, de eventual sentença estrangeira que as tivesse determinado. 3. Concessão parcial do exequatur para a realização dos atos de instrução.
Buscava-se com a CR 226, encaminhada pelo Ministério das Relações Exteriores a pedido da Embaixada da Bélgica, a possibilidade de verificar organização criminosa em torno de operações de lavagem de dinheiro. Para o MP, embora a Constituição Federal preveja a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas e de dados, em se tratando de investigação criminal, por meio de ordem judicial, é permitida a quebra de sigilo.
68 Brasil. Decreto nº 166, de 3 de julho de 1991, Promulga o Convênio de Cooperação Judiciária em
Matéria Civil, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Reino da Espanha. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Quadros/1991.htm. Acesso em: 12/04/2010.
No entanto, o Ministro Luiz Fux, em dezembro de 2005, ao decidir sobre o pedido entendeu, fundado nos precedentes da Suprema Corte brasileira, que tanto para o bloqueio das contas quanto ao pedido de quebra do sigilo bancário, é imperioso que haja homologação, pela justiça brasileira, da decisão alienígena que o determinou, ou seja, depende, no Brasil, de sentença que a decrete.
Assim, a rogatória foi deferida parcialmente para excluir das diligências os pedidos executórios como o bloqueio de cofres e contas bancárias, e das diligências que importem em quebra de sigilo bancário.
O Supremo Tribunal Federal manifestou o mesmo entendimento na CR 11206, proveniente da França, em que se buscava o reconhecimento e execução de sentença proferida no território alienígena para que o pai tivesse o direito de visitar os filhos menores, nos termos da decisão.
Entretanto, embora existente Acordo de Cooperação entre Brasil e França, o exequatur foi negado por entender o Ministro Nelson Jobim, presidente da Suprema Corte à época, que era imperiosa a homologação da sentença estrangeira para que se pudesse executá-la no território nacional. E esse comando é dado pelo acordo no seu artigo 19, itens 1 e 2, quando diz que “(1) o processo de reconhecimento e execução da sentença é regido pelo direito do Estado requerido, e que (2) a autoridade judiciária requerida não procederá a qualquer exame de mérito da decisão.
No entanto, o STF manifestou posicionamento mais maleável na CR 10.479, em sede de Agravo Regimental julgado em 23 de abril de 2003, a ponto de admitir a homologação via carta rogatória quando diante de previsão em tratado internacional, assim ementada69:
PARÂMETROS SUBJETIVOS. A regra direciona à necessidade de homologação da sentença estrangeira, para que surta efeitos no Brasil. A exceção corre à conta de rogatória originária de país com o qual haja instrumento de cooperação, o que não ocorre relativamente à Bolívia, ante o fato de não estar integrada ao Mercosul e de ainda não haver sido aprovado, pelo Congresso Nacional, o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre
os Estados Partes do Mercosul e as Repúblicas da Bolívia70 e do Chile71, nos termos do artigo 49, inciso I, da Carta da República. (grifo nosso)
Pelo quanto exposto, até o presente momento, é possível aferir que para o STJ, assim como outrora para o STF, a posição predominante é que ainda se exige homologação de sentença estrangeira para que pedidos executórios sejam deferidos no território brasileiro.
Amílcar de Castro72 esclarece que o único sistema correto e aceitável na atualidade é o da delibação, introduzido pelo Código de Processo Civil Italiano de 1865 que dispõe, em seu art. 941, que a força executória das sentenças estrangeiras é dada pelo tribunal de apelação em cuja jurisdição devam ser executadas.
O juízo de delibação ficará a critério do julgador e na linha de precedentes jurisprudenciais do STJ, sempre que houver pedido rogatório que enseje diligências executórias73, a medida será exigida.
Com fundamento na Resolução n. 9/2005 do STJ, art. 4º, a sentença estrangeira terá eficácia no Brasil após prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente e ainda, nos termos do art. 6º, “não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública”.
Segundo Ricardo Perlingeiro, “a jurisdição nacional somente será movimentada em prol da jurisdição estrangeira se esta for compatível com os princípios fundamentais do Estado”74. Quanto às cartas rogatórias, cujo objeto
poderá ser decisório ou não, quando não passíveis de delibação, serão
70 Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em matéria Civil, Comercial, Trabalhista e
Administrativa, assinado em 05/07/2002.
71 A República da Bolívia e a República do Chile passaram a ser associados do MERCOSUL em
1997, após assinar o Acordo – ACE nº 36, em dezembro de 1996, em Fortaleza, no Brasil.
72 CASTRO, Amílcar de. Direito Internacional Privado. 6ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
275.
73 Mesmo que as medidas não sejam executórias a jurisprudência também exige, conforme
comentado no tópico sobre auxílio direto.
74 MENDES DA SILVA, Ricardo Perlingeiro. Cooperação Jurídica Internacional e Auxílio Direto.
Revista CEJ – Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. N. 32, Ano X, Março. 2006.
encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto.
O sistema de delibação no Brasil é caracterizado pela contenciosidade limitada posto que entre os requisitos para a execução não ficou estabelecida a revisão do mérito, da justiça ou injustiça da decisão, respeitando a sentença como tal. Tal entendimento vem exposto em decisão proferida pelo Ministro César Asfor Rocha, no AgRg na CR 733:
Convém lembrar que nas cartas rogatórias, assim como nas sentenças estrangeiras, o sistema adotado é o da contenciosidade limitada, vale dizer, a defesa só poderá versar sobre: a) a autenticidade dos documentos; b) a inteligência da decisão; c) a inobservância dos requisitos da resolução n. 09; d) e afronta à soberania nacional e à ordem pública. Assim, inviável, em sede de carta rogatória, discutir matéria atinente à controvérsia jurídica que originou, no juízo rogante, a instauração do respectivo procedimento, ou mesmo quanto às suas possíveis implicações, salvo se isso importar em ofensa à soberania nacional ou em desrespeito à ordem pública brasileira, o que, na hipótese, não ocorre. Nesse sentido, AgRg em CR n. 8.871/EP e AgRg em CR 9.194/AT, ambos da relatoria do em. Ministro Carlos Velloso, DJs de 15.12.2000 e 07.12.2000.
Formalidades indispensáveis denominadas no Brasil, delibação e na Itália, denominada delibazione, Amílcar de Castro75 explica que delibazione significa tocar de leve a sentença estrangeira, sem que seu âmago seja atingido:
Delibação, que vem do latim (delibatio-onis), é tirar, colher um pouco de alguma coisa; tocar de leve, saborear, provar no sentido de experimentar, examinar, verificar; e, portanto, o que pretende significar em direito processual é que o tribunal, tomando conhecimento da sentença estrangeira, para mandar executá-la, toca de leve apenas seus requisitos externos, examinando sua legitimidade, sem entrar no fundo, no mérito, do julgado.76
Nas palavras de Antenor Pereira Madruga Filho, por sua vez, delibação e exequatur são procedimentos afetos tanto às cartas rogatórias como às sentenças estrangeiras:
A “instância de exequatur” é o sistema de controle de decisões judiciais estrangeiras que, no direito brasileiro, assumiu a modalidade de delibação, isto é, que não faz a revisão de fundo da sentença estrangeira, limitando-se a aspectos formais, de verificação de certeza e exeqüibilidade da sentença estrangeira, e de compatibilidade com a ordem pública, soberania e bons costumes. Tanto a decisão encaminhada pela autoridade judiciária
75 CASTRO, Amílcar de. Direito Internacional Privado. 6ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 275.
estrangeira, via rogatória, no interesse da cooperação internacional, como a apresentada diretamente, por meio da ação de homologação de sentença estrangeira, pela parte privada interessada, receberão da instância de
exequatur o mesmo controle de delibação. Embora a Constituição tenha
empregado a expressão “conceder exequatur a cartas rogatórias” ao lado da expressão “homologar sentenças estrangeiras” isso não significa que o procedimento de “exequatur” em cartas rogatórias não se preste à homologação de sentenças, apenas ressalta que ambos os ritos processuais são de competência, hoje, do Superior Tribunal de Justiça.77
Importante salientar que nessa fase de delibação é conferido ao interessado que se encontra no Brasil e, potencialmente passível de ser atingido por aquela decisão estrangeira, a possibilidade de impugnar o pedido rogatório ou o pedido de homologação no prazo de 15 dias após sua intimação, com a certeza de que a defesa apenas poderá versar sobre a (i) autenticidade dos documentos, (ii) inteligência da decisão e (iii) observância dos requisitos da Resolução n. 9/2005 do STJ.
77 MADRUGA FILHO, Antenor Pereira. O Brasil e a jurisprudência do STF na Idade Média da
Cooperação Jurídica Internacional Palestra apresentada no 10º Seminário Internacional do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, 2004, em São Paulo. O texto foi revisado à luz da entrada em vigor da reforma constitucional que passou para o Superior Tribunal de Justiça a competência para conceder exequatur a cartas rogatórias e a homologar decisões estrangeiras.