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No texto constitucional, especificamente no art.231, não há menção a qualquer data condicionante da ocupação indígena para fins de demarcação. O marco temporal advém exclusivamente do entendimento de alguns doutrinadores, mormente Tércio Sampaio Ferraz Júnior, albergado em sede jurisprudencial pelo STF. Para a Corte, o tempo do vocábulo "ocupam" inscrito no caput do art.231, no presente, revela a intenção do constituinte de estabelecer um marco temporal de sua aplicabilidade, contudo, o tempo do vocábulo indica, na verdade, a existência contemporânea dos povos indígenas quando da promulgação da Carta Magna (SILVA; SOUZA FILHO, 2016, p.79).

Ainda quanto à demarcação, verifica-se que resta definido no art.67 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o seguinte: “A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição”. Assim, ao estabelecer tal lapso de cinco anos, o constituinte originário dispôs sobre o fator tempo de forma expressa, não tendo adotado a mesma técnica quando da redação do art.231, o que gera a conclusão de que não o fez por não ser a finalidade impor essa limitação temporal ao ato de demarcação.

Poder-se-ia argumentar que a interpretação conjunta dos arts.231 e 67 do ADCT reforçaria o marco temporal. Contudo não prospera tal raciocínio porque os respectivos comandos orientam o Estado a identificar as terras indígenas que já existiam e a demarcá-las no prazo de cinco anos para resolver as disputas territoriais que, à época da promulgação da Constituição, já eram bastante acirradas. Partir do pressuposto de que o objetivo de tais dispositivos é represar o direito territorial no tempo, como se ele não pudesse ser exercido pós-1988, mesmo onde há ocupação tradicional, é admitir o tratamento desigual de comunidades indígenas– as que atendem ao marco temporal e as que não atendem - merecedoras da mesma proteção constitucional. Desta forma,

[...] não se realizou apenas uma interpretação esclarecedora do texto constitucional, encerrou-se, sim, qualquer possibilidade de a norma constitucional se desenvolver junto com a sociedade múltipla e plural (NÓBREGA, 2011, p.274).

Como alternativa ao não atendimento ao marco temporal, no Relatório da CPI da FUNAI e do INCRA consta a seguinte solução:

Por outro lado, não sendo reconhecida a terra como de ocupação tradicional indígena, mas necessitada a comunidade indígena de espaço suficiente para a sadia reprodução cultural e física, com o devido bem estar, considerando seus meios de vida para a sua sobrevivência, deve-se buscar a possibilidade de desapropriação de áreas para tanto, que serão incorporadas ao patrimônio da União. Assim, se a área se encontrava tradicionalmente ocupada em 05 de outubro de 1988, será devidamente demarcada e protegida. Caso contrário, o caminho será a desapropriação, mediante

prévia e justa indenização, é claro, seguindo-se o previsto no Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941 (BRASIL, 2017, p.3052).

Contudo, ainda que a União garanta o direito à terra em outro local, como sugere a CPI, essa medida não é a mais adequada, vez que deve-se privilegiar a relação da comunidade com aquela terra inicialmente reivindicada, pois esse é o mandamento constitucional, qual seja, a garantia da permanência na terra tradicionalmente ocupada, segundo os usos, costumes e tradições dos indígenas. Trata-se do princípio da irremovibilidade dos povos indígenas de suas terras, consagrado em todo o art.231, em especial nos seus parágrafos 2º e 5º. Como explicam Silva e Souza Filho (2016, p.75):

E quanto à insistência de remover os povos indígenas de suas terras, se referindo à ocupação de outra área que, segundo julga o deputado, “mais adequada a seus desígnios”, mister se faz recordar o princípio da irremovibilidade dos povos indígenas de suas terras, princípio consagrado no próprio art. 231 da Constituição. Este princípio possui amparo na noção de que o vínculo que o povo indígena tem com sua terra ancestral é insubstituível, e a sua existência enquanto povo depende da garantia de sua posse permanente e do usufruto exclusivo dos recursos naturais necessários à sua subsistência física e cultural.

José Afonso da Silva também se opõe ao marco temporal, alegando que:

Se são “reconhecidos... os direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam”, é porque já existiam antes da promulgação da Constituição. Se ela dissesse: “são conferidos, etc”, então, sim, estaria fixando o momento de sua promulgação como marco temporal desses direitos (SILVA, 2016, p.8).

Ademais, ainda que seja possível aferir um marco temporal, ele seria 30 de julho de 1611, data da Carta Régia, promulgada por Felipe III, na qual houve o reconhecimento dos direitos originários dos índios sobre as terras e, em sede constitucional, 16 de julho de 1934, data da promulgação da Constituição de 1934, primeira Constituição Brasileira a consagrar, em seu art.129, o direito originário às terras tradicionalmente ocupadas, consagração replicada nas Constituições seguintes, até a de 1988 (SILVA, 2016, p.9-10). Assim:

A Constituição de 1988 é importante na continuidade desse reconhecimento constitucional, mas não é o marco, e deslocar esse marco para ela é fazer um corte na continuidade da proteção constitucional dos direitos indígenas, deixando ao desamparo milhares de índios e suas comunidades, o que, no fundo, é um desrespeito às próprias regras e princípios constitucionais que dão proteção aos direitos indígenas. Vale dizer: é contrariar o próprio sistema constitucional, que deu essa proteção continuadamente (SILVA, 2016, p.10).

Conclui o autor, portanto, que a fixação do marco temporal pelo STF configura uma arbitrariedade, cujo objetivo é acabar com as disputas sobre as terras indígenas,

ocasionando, ao invés do combate à usurpação dessas terras por terceiros, a cassação dos direitos dos índios sobre as mesmas (SILVA, 2016, p.10-11).

Interessante notar, por fim, que na jurisprudência da Corte IDH não há qualquer menção a marco temporal para a asseguração do direito à terra, tal como adotado pelo STF. Como visto no Capítulo 2, o direito territorial indígena no sistema interamericano é assegurado com base no art.21 da Convenção Americana e no artigo XXIII da Declaração Americana, normas que tratam de propriedade privada, mas que têm sido interpretadas para garantir o acesso à terra e aos recursos naturais aos povos indígenas. Não se está sugerindo com isso que o Brasil deve seguir categoricamente o sistema interamericano, mas que ele funciona como um parâmetro para a interpretação dos direitos indígenas, não simplesmente porque o Brasil obrigou-se àquela jurisdição, mas porque, em sua jurisprudência, a Corte reúne a análise das legislações domésticas de diversos países que, assim como o Brasil, abrigam comunidades tradicionais indígenas, consistindo, portanto, em importante fonte de Direito Comparado. Ademais, como frisado no Capítulo 2, existem iniciativas do próprio Estado Brasileiro no sentido de fortalecer a jurisprudência da Corte IDH aqui, a exemplo de convênios firmados com o Ministério da Justiça.

4.1.2 O histórico de esbulho das terras indígenas no Brasil versus o conceito de renitente