Dilemma knytt til elevvurdering

Como adiantado em tópicos anteriores, o precedente do caso Raposa Serra do Sol transcendeu a esfera dos direitos indígenas e tem sido aplicado também aos direitos territoriais quilombolas.

O direito à terra dos quilombolas está previsto no art.68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), in vebis: “Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”. Atualmente, tal dispositivo é regulamentado pelo Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003, o qual estabelece um procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação dessas terras.

O caput do art.2º do referido decreto traz a definição de remanescentes de quilombos:

Art. 2º Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.

São os próprios sujeitos que se auto-identificam como remanescentes de quilombos (art.2º, §1º), aos quais serão destinadas as terras utilizadas para sua reprodução física, social, econômica e cultural (art.2º, §2º). O processo administrativo de demarcação dessas terras fica a cargo do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) e pode ser iniciado de ofício ou por requerimento de qualquer interessado (art.3º, §3º). As comunidades dos quilombos poderão participar de todas as suas fases, diretamente ou por meio de representantes por elas indicados (art.6º).

Para que o processo de demarcação inicie-se, é necessária a apresentação de uma certidão da Fundação Cultural Palmares atestando que aquela comunidade está registrada no Cadastro Geral de Remanescentes de Comunidades de Quilombos (art.6º da Instrução Normativa INCRA nº 57, de 20 de outubro de 2009). Só então o INCRA elaborará um estudo da área reivindicada e expedirá o respectivo Relatório Técnico de Identificação e Delimitação (RTID), que conterá informações cartográficas, fundiárias, agronômicas, ecológicas, geográficas, socioeconômicas, históricas, etnográficas e antropológicas, obtidas em campo e junto a instituições públicas e privadas (art.10 da IN 57/2009).

O RTID será remetido a órgãos e entidades que, por sua atuação, relacionam-se à demanda, como o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), à Fundação Cultural Palmares, dentre outros, a fim de que se manifestem sobre matérias de sua competência (art.12 da IN). Ademais, o referido relatório será disponibilizado para eventuais contestações por quaisquer interessados (arts.13 a 15 da IN). Uma vez superada a fase de contestações, o INCRA publicará uma portaria de reconhecimento que declara os limites do território quilombola (art.17 da IN). Por fim, o INCRA providenciará a desintrusão (art.22), a demarcação (art.23) e a titulação do território mediante a outorga de título coletivo à comunidade, em nome de sua associação legalmente constituída, sem nenhum ônus financeiro e com cláusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade (art.24). Este é, em suma, o rito do processo de demarcação dos territórios quilombolas.

O Decreto nº 4.887/2003 foi alvo da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3239, movida pelo então Partido da Frente Liberal (PFL), atual Democratas (DEM), o qual apontava algumas inconstitucionalidades, dentre elas a desapropriação a que se refere o art.13 do Decreto, vez que não se trata de hipótese prevista no art.5º, XXIV, da CF/1988, bem como a auto-atribuição do art.2º, §1º do Decreto, pois tal critério poderia conferir o direito

assegurado no art.68 do ADCT a mais pessoas do que as que realmente o dispositivo abrangeria (BRASIL. STF, 2018, p.6-10).

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, julgou improcedente a ação, declarando a validade do referido Decreto. Contudo, o que chama atenção nesse julgado é a discussão entre os ministros sobre a aplicação do marco temporal da teoria do fato indígena também às demarcações dos territórios quilombolas. Rosa Weber, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello, Cármen Lúcia e Luís Roberto Barroso votaram pela improcedência total da ação, ressalvando este último que, além das comunidades remanescentes presentes nas terras na data de promulgação da Constituição Federal de 1988, têm direito à terra aquelas que tiverem sido vítimas de renitente esbulho. Os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que votaram pela parcial procedência da ação, também enfatizaram em seus votos a aplicação do marco temporal e da exceção do renitente esbulho. O ministro Cezar Peluso, relator do caso, foi o único a votar pela total procedência da ação (STF, 2018, online).

À aplicação do marco temporal às demarcações de terras quilombolas podem ser tecidas, mutatis mutandis, as críticas já comentadas anteriormente quando da abordagem da teoria do fato indígena, ou seja, trata-se de um marco não previsto expressamente na Constituição Federal de 1988, cuja incidência desconsidera todo o histórico da luta travada pela população afrodescendente. Acrescenta-se, como dito pelo Ministro Edson Fachin, que a ausência de regulamentação da matéria antes da Constituição Federal de 1988 “torna muito difícil ou até impossível a comprovação da presença dessas comunidades” (STF, 2018, online).

Além dessas críticas, merece destaque o argumento de Tarrega (2016, p.90) de que as categorias discutidas pelos ministros do STF - os remanescentes das comunidades dos quilombos, as terras por eles ocupadas e a ocupação tradicional - tratam-se na verdade de conceitos em construção, até mesmo porque as próprias comunidades quilombolas, como sujeitos de direito, não existiam até o advento da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, explica a autora:

A experiência e a expectativa nos permitem deduzir apenas provisoriamente e para o tempo presente quem é esse sujeito de direito, qual o objeto desse direito e suas condições de realização. Não nos autorizam a estabelecer um marco temporal de fechamento das categorias quilombola, terras por eles ocupadas, tradicionalmente, sob pena de erro por falta de conhecimento bastante. Pode-se, hoje, apenas a partir dessas categorias formais (experiência e horizonte de expectativas), delinear condições de possibilidade de identificação do sujeito, do objeto e das condições do direito, e é isso que nos parece que o Decreto sub judice faz ao abrir possibilidades para a constituição de sujeitos (comunidades quilombolas posteriores à Constituição

Federal de 1988). [...]A experiência e a expectativa, nas circunstâncias materiais da ação em exame, definem apenas a possibilidade de conhecer um remanescente de quilombola, as suas territorialidades, ou terras que ocupou ou ocupa hoje, nas tradições apreensíveis nos limites abstratos daquela ação. Isso não pode afastar a possibilidade de se conhecer outros quilombolas amanhã, com outras territorialidades, ou ainda a possibilidade de, a partir do art. 68 da ADCT, redefinir, reconceituar e transformar as categorias contidas na expressão legal “remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras” (TARREGA, 2016, p.93-94).

Assim, a fixação de um marco temporal impossibilita o desenvolvimento de tais categorias no decurso do tempo, prejudicando a atividade hermenêutica e, sobretudo, atingindo a efetividade per si do direito à terra assegurado pela Constituição de 1988, como bem explica Tarrega (2016, p.98):

Em outras palavras, nem a história, nem o direito têm condição de conhecer, hoje, o conjunto de possibilidades de sentido que se esconde no texto do art. 68 do ADCT quando confrontado à realidade social, na pretensão de se resgatar a dívida histórica da escravidão. Estabelecer um marco temporal para dizer quem são os remanescentes das comunidades dos quilombos que estão ocupando suas terras hoje é agir contrariamente à Constituição Federal, pois nega a possibilidade da existência histórica dos quilombolas e, portanto, desconstrói o sujeito de direito e o seu direito constitucionalmente protegido. É injusto, pois, mata-se o direito à sua gênese, impedindo a sua formação. É também atécnico, pois contraria a teoria da história e a hermenêutica mais avançada, que reconhece a natureza constitutiva da interpretação do direito.

A aplicação do marco temporal para ambas as situações, demarcações de territórios indígenas e quilombolas, deve ser entendida num contexto mais amplo de retrocesso de direitos fundamentais das minorias, que acaba sendo reforçado também no campo judicial, para onde as disputas acabam migrando. Contudo, apesar de a teoria do fato indígena e, em particular, o marco temporal, configurar uma tese bastante privilegiada pelos juízes e tribunais, existem vozes no âmbito social e, de forma ainda tímida, no próprio Poder Judiciário, que se levantam contra esse entendimento, apresentando críticas fundamentadas de sua inconstitucionalidade e injustiça. Espera-se, assim, que a discussão sobre a legitimidade dessa tese continue sendo fomentada, possibilitando um ganho efetivo para as minorias.