Atualmente, acompanhado pelo STJ e pelos principais tribunais estaduais, bem como por juízes singulares, o STF adota um posicionamento muito favorável às ações envolvendo o direito à saúde, assim como aos demais direitos sociais. Segundo a doutrina:
Há uma posição bastante disseminada no meio jurídico brasileiro, porém, que enxerga o direito à saúde como um direito a atendimento à saúde, terapêutico e farmacêutico ilimitado. Com base nesse entendimento, aceito quase que unanimemente pelo Supremo tribunal Federal e por juízes de todo o sistema Judiciário brasileiro, milhares de ações vêm sendo acolhidas contra o Estado para obrigar o SUS a cobrir tratamentos e medicamentos não contemplados pela política de saúde estabelecida pelas respectivas Secretarias de Saúde ou pelo Ministério da Saúde.160
Não obstante seja favorável, pode-se perceber que o STF adota esse entendimento pautado por alguns critérios. Para encontrá-los, comentar-se-ão alguns julgados do STF nos quais podem eles podem ser verificados.
Em 2009, ocorreu a Audiência Pública da Saúde, convocada pela Presidência do STF, a qual prestou grandes esclarecimentos para o julgamento de causas sobre o direito à saúde. Nessa audiência foram ouvidos 50 especialistas das mais diversas áreas, incluindo advogados, magistrados, membros do ministério público, defensores públicos, professores, profissionais de saúde, gestores e usuários do sistema. O escopo principal foi elucidar questões técnicas, científicas, administrativas, políticas e econômicas.161
159BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 901.289 – RS. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul. Procurador: Patrícia Bernardi Dall’Acqua e outros. Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Brasília. DJ de 1º de outubro de 2007.
Disponível em
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200602448308&dt_publicacao=01/10/2007> Acesso em: 05 nov. 2011
160 FERRAZ, Octávio Luiz Motta; VIEIRA, Fabíola Sulpino. Op. Cit., p.242 161 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 713
Os dados colhidos nessa audiência vêm sendo utilizados desde então para julgamento de casos versando sobre a concretização do direito fundamental à saúde. Um dos mais importantes julgados desse tipo foi a STA nº 175/CE162. O Plenário do STF apreciou a questão em 17 de março de 2010, julgando agravo regimental interposto pela União contra decisão da Presidência do Tribunal. Esta havia indeferido pedido de suspensão de tutela antecipada. A tutela questionada foi deferida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o qual determinou à União, ao Estado do Ceará e ao Município de Fortaleza o fornecimento de medicamento denominado Zavesca (Miglustat), registrado na ANVISA, em favor de paciente vítima da doença Niemann-Pick Tipo C, rara e cujo tratamento geraria um custo mensal de aproximadamente R$ 52.000,00.
As principais alegações da recorrente foram (1) que a decisão objeto do pedido de suspensão violaria o princípio da separação de poderes e as normas e regulamentos do SUS; (2) indevida interferência do Poder Judiciário nas diretrizes de políticas públicas; (3) ilegitimidade passiva da União e ofensa ao sistema de repartição de competências; (4) deslocamento de esforços e recursos estatais; (5) descontinuidade da prestação dos serviços de saúde ao restante da população; e (6) possibilidade de efeito multiplicador.
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes consignou que o primeiro dado a ser observado é a existência ou não de política pública estatal que contemple a prestação requerida pela parte. Estando contemplada, configura-se cristalino o direito subjetivo público e apenas se determina o cumprimento. Se não estiver contemplada, dever-se-á considerar uma das seguintes hipóteses: (1) houve uma omissão legislativa ou administrativa, (2) houve uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) há uma vedação legal ao seu fornecimento. O segundo dado a ser verificado é a motivação para o não fornecimento de determinada prestação pelo SUS. Disso, podem ser encontradas outras duas hipóteses: (1) o SUS oferece um tratamento alternativo, porém não apropriado a determinado enfermo ou (2) o SUS não prevê nenhum tratamento específico para a patologia. Deve-se privilegiar a política já existente, a não ser que essa não seja eficaz ou a mais adequada a determinado paciente. No
162BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Supensão de Tutela Antecipada nº 175/CE. Relator: Ministro Presidente. Agravante: União. Advogado: Advogado-Geral da União. Agravado: Ministério Público Federal. Procurador: Procurador-Geral da República. Agravado: Clarice Abreu de Castro Neves. Agravado: Município de Fortaleza. Procurador: Procurador-Geral do Município de Fortaleza. Agravado: Estado do Ceará. Procurador: Procurador-Geral do Estado do Ceará. Dje nº 76 de 30 de abril de 2010. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255> Acesso em: 05 nov. 2011
caso de não haver nenhuma política prevista, há que se verificar se o tratamento é ainda experimental ou se ele apenas ainda não foi testado pelo SUS.
Outro ponto interessante, ainda no voto do referido ministro, é o entendimento de que as alegações de grave lesão à economia e à saúde pública não merecem prosperar, pois o alto custo de um tratamento ou medicamento com registro na ANVISA não é motivo suficiente para obstar seu fornecimento. Finalizando, defendeu que o invocado efeito multiplicador não se aplica, pois a análise de questões dessa natureza só pode ocorrer no caso concreto. Como salientado no julgamento pelo Ministro Marco Aurélio, as circunstâncias fáticas de casos como esse são muitas vezes únicas.
Passando ao voto do Ministro Celso de Mello, quanto à questão da interferência do Judiciário na esfera de competências dos outros poderes, este deixou claro que:
Impende assinalar, contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas
públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente,
ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os
encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. [...] o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de índole social, qualifica-se como expressiva limitação à discricionariedade administrativa. (grifos do original)
Mais à frente, rebate o argumento da reserva do possível aduzindo que:
Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo
artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira
e/ou político administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de
fraudar, e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. (grifos do original)
Depois, quanto ao princípio da proibição do retrocesso, o Ministro Celso de Mello, consigna:
Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no
processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de cunho prestacional (como o direito à saúde), impedindo, em conseqüência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez
atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses [...] em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias
governamentais. (grifos do original)
No mesmo diapasão da STA nº 175/CE, há a ADPF nº 45, na qual o Min. Celso de Mello proferiu decisão monocrática em 2004, cujo teor segue a mesma orientação das ponderações acima colacionadas.
Em outro julgado, concernentemente à responsabilidade dos entes federativos, apesar de a questão já ter sido comentada, pode-se citar como exemplo desse entendimento no Supremo o RE nº 195.192-3/RS, o qual também encampou o entendimento de que a responsabilidade pelas ações e serviços de saúde é solidária da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.163
Finalizando, outra ideia bastante interessante adotada é a da aplicação do mecanismo da “diferença de classe”. Este foi reconhecido no julgamento do RE nº 516.671/RS164. Segundo esse mecanismo o indivíduo poderia valer-se da rede privada para complementar seu tratamento, desde que se utilize de recursos próprios para arcar com as despesas, não interferindo, assim, nas escolhas orçamentárias do Poder Público sem ferir o principio da isonomia.
163 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 709
164BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 516.671 – RS. 1ª Turma. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Agravante: União. Advogado: Advogado-Geral de União. Agravado: Sociedade Hospitalar de Caridade de Taquara. Advogado: Renato Lauri Breunig e outros. Dje nº 145
de 06 de agosto de 2010. Disponível em: