Como todo trabalhador, o empregado com deficiência é sujeito à demissão, a qual, todavia, possui regramento específico no §1º do artigo 93 da lei n. 8.213/91: “A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante”.
Não há, nesta toada, estabilidade do trabalhador com deficiência, mas a efetivação de sua demissão só poderá ocorrer quando o empregador contratar outra pessoa com deficiência para substituí-lo. Existe, porém, certa celeuma na interpretação de tal dispositivo, esclarecida a seguir.
Godinho Delgado vê tal dispositivo como garantia indireta de emprego, pelo fato de pretender proteger o porcentual relativo ao sistema compulsório de cotas154. De outra banda, Pastore critica o artigo 93,§1º, da lei n. 8.213/91 (repetido no art. 36, §1º, do decreto n. 3.298/99), entendendo que se trata de uma “proteção exagerada” tendente a assustar o empregador, que acaba não querendo contratar pessoas com deficiência155.
Luiz Eduardo Amaral de Mendonça não percebe como garantia de emprego essa “estabilidade provisória” do trabalhador com deficiência. Para ele, “o dispositivo contido no §1º da norma não é pessoal. Protege sim a classe das pessoas com deficiência (visando à inclusão social – finalidade precípua da norma), mas não o indivíduo. Tanto é que autoriza a dispensa se garantida a substituição”156.
154 DELGADO, Maurício Godinho, op. cit., p. 1155.
155 “As empresas, temendo não encontrar substituto equivalente para o portador de deficiência que vier a ser desligado e não podendo demitir até mesmo quando encerrar as atividades em que ele trabalha, resistem em admitir o primeiro – o que limita as oportunidades de trabalho para os portadores de deficiência como um todo”. In: PASTORE, op. cit., p. 58.
156 In: MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas: Pessoas com Deficiência e a Visão Empresarial. São Paulo: LTr, 2010, p. 114.
Sobre a “contratação de substituto de condição semelhante”, necessário destacar que este não precisa ser pessoa com o mesmo tipo de deficiência que o anterior, nem precisa exercer a mesma função e no mesmo local que o empregado dispensado. É o que ensina Costa:
Isto não significa que uma vaga, antes ocupada por uma pessoa com deficiência visual, só poderá ser preenchida por outra com a mesma deficiência. Garante-se, sim, a vaga, a outro portador de deficiência/beneficiário reabilitado, independentemente da deficiência. Admite-se a substituição daquela vaga por outra, uma vez que o objetivo é garantir vaga compatível, qualquer que seja, para preenchimento da cota existente157.
Desta forma, condição semelhante seria aquela de outra pessoa com deficiência habilitada ou reabilitada, não importando se sua deficiência é a mesma do anterior. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho também tem entendido neste sentido:
RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DISPENSA IMOTIVADA. NECESSIDADE DE IMEDIATA CONTRATAÇÃO DE SUBSTITUTO EM CONDIÇÃO SEMELHANTE. GARANTIA SOCIAL E INDIVIDUAL. LIMITAÇÃO LEGAL AO DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADOR DE RESILIR UNILATERALMENTE O CONTRATO DE TRABALHO. REINTEGRAÇÃO. A efetiva igualdade substantiva de oportunidade e de tratamento para trabalhadores portadores de deficiência exige atuação positiva do legislador, superando qualquer concepção meramente formal de igualdade, de modo a eliminar os obstáculos, sejam físicos, econômicos, sociais ou culturais, que impedem a sua concretização, pois se trata de situação em que a prevalência do princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF) exige o tratamento desigual dos desiguais. Por outro lado, o direito potestativo do empregador de denúncia vazia do contrato de trabalho não é absoluto, sendo certo que, enquanto garantia fundamental de caráter eminentemente institucional, sua própria existência depende da conformação que lhe é atribuída pela legislação infraconstitucional no momento em que delimita seu escopo, limites e alcance, delineando, dessa forma, seu próprio conteúdo. Mostra-se legítima, pois, sob a ótica da hermenêutica dos direitos fundamentais, a fixação de limites ao seu exercício destinados a realizar o princípio da função social da propriedade, princípio insculpido no art. 170, III, da Lei Maior. É o que ocorre tanto com a norma inscrita no caput do art. 93 da Lei 8.213/91 quanto com aquela entalhada no respectivo § 1º, ambas impondo restrições ao exercício da dispensa imotivada pelo empregador, preservando, no entanto, o seu núcleo essencial, uma vez que de modo algum se pode afirmar que o empregador é despido, por tais preceitos, da faculdade de unilateralmente resilir o contrato de trabalho, ante o condicionamento do seu exercício à satisfação de requisitos legais concretizadores de comandos constitucionais. Dessarte, pari passu com a criação de reserva de mercado para trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados da Previdência Social, entendeu por bem, o legislador, em também restringir a subjetividade inerente ao livre exercício do direito potestativo do empregador de resilir unilateralmente o contrato de trabalho do empregado em tais condições, mediante a imposição de ônus objetivo, com a finalidade de impedir, ou pelo menos dificultar, a ocorrência de práticas discriminatórias para efeito de permanência da relação jurídica de trabalho. As condicionantes previstas a) no caput e incisos I a IV, do art. 93 da Lei 8.213/91 e b) no § 1º do art. 93 da Lei 8.213/91, não obstante complementares de um ponto de vista de política social são independentes e autônomas no que diz com a eficácia jurídica de suas disposições. A primeira estabelece uma garantia social objetiva, uma reserva de mercado, consubstanciada na fixação de cotas, dedicadas a segmento específico da população
que experimenta significativa desvantagem no que diz com o acesso e manutenção da relação de emprego. A segunda institui espécie de garantia de índole individual, subjetiva, ainda que relativa e precária, para o trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado, e o faz mediante a imposição do ônus de vincular a validade do ato da dispensa imotivada do empregado deficiente físico à tautócrona contratação de outro empregado em condições semelhantes. A obrigação relacionada à garantia individual prevista no § 1º do art. 93 da Lei 8.213/91 não se dá por satisfeita com a observância da garantia objetiva preconizada no caput do mesmo dispositivo legal, com a qual não se confunde. A redação categórica do § 1º em comento evidencia a autonomia semântica do enunciando normativo que encerra: a despedida sem justa causa do trabalhador reabilitado ou deficiente físico habilitado depende, sempre, da prévia contratação de substituto em condição semelhante. Recurso de revista provido. (TST, 3ª T., ED-RR 1440-47.2005.5.04.0025, rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, j. 27.08.2008, DEJT 10.10.2008).
Em não se contratando um trabalhador em condição semelhante, é possível que a pessoa com deficiência demitida seja reintegrada, pois o comando legal é que um trabalhador com deficiência só pode ter sua demissão plenamente aceita quando outra pessoa com condição semelhante venha a substituí-la para fins de cumprimento da cota legal158.