Influence of the addition of superplasticizers

Na precisa observação de Karl Engisch, “o conceito de discricionariedade (poder discricionário) é um dos conceitos mais plurissignificativos e mais difíceis da teoria do Direito”79. Deve-se acrescentar que também é um dos mais importantes.

Ele define os confins da função jurisdicional em relação ao controle da função administrativa e, assim, demarca o campo reservado, no sistema jurídico, para a administração confrontada com a jurisdição. Por subtrair uma parte da função administrativa do controle jurisdicional, o conceito de discricionariedade tem um significado político-institucional muito intenso, que o torna quase uma exceção no Estado de Direito, entendido como o Estado que subordina a Administração, de um lado, à lei e ao direito e, de outro, à jurisdição para assegurar o cumprimento da lei80.

Entretanto, a discricionariedade é uma exigência fundamental do governo humano. Não se revelou até hoje possível eliminar o dado político das escolhas administrativas; e o sentido político do ato administrativo sempre foi identificado, no Brasil, com o “mérito administrativo”, exatamente a parte insindicável dos atos praticados no exercício de competência discricionária81. Ou seja, a política adentra o direito administrativo pela porta da discricionariedade82

. Como a função administrativa é um dever acoplado a um plexo de poderes, implicando sempre a atribuição de uma parcela do poder estatal a um órgão e, por conseqüência, a um

80 Essa visão foi criticada por Queiró, que insta seus leitores a não confundir Rechtsstaat (Estado de Direito) com Justizstaat (Estado de Justiça ou de Jurisdição), mas ainda é a única que pode dar conta de conter o avanço do Estado sobre a vida social e econômica – um problema que se prefigurava na década de 1940, mas que se tornaria mais agudo na segunda metade do século XX e ainda mais na primeira década deste século.

81 Miguel SEABRA FAGUNDES. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 82 Essa idéia de que a discricionariedade está a serviço do político – e, portanto, dos próprios fins do

Estado ou da maneira de realizá-los – se acha claramente exposta em passagem do tratado de Forsthoff que compara a função judicial e a administrativa na aplicação de normas jurídicas. Em determinada passagem, após discutir exaustivamente em que consistem as diferenças entre a realização do valor, a que se referem as normas, pela justiça e pela administração, ele afirma: “A

Administração se acha mais próxima das transformações políticas, se acha inclusive inserida nelas em algumas de suas partes essenciais, já que os fins assinalados – pela lei ou de outra maneira – aos diversos ramos da Administração, são um setor da realização dos fins gerais do Estado, os quais, por sua vez, estão determinados pela individualidade deste” (Ernst

FORSTHOFF. Tratado de derecho administrativo, p. 142). Essa “individualidade” do Estado, enigmaticamente situada por Forsthoff à base da determinação dos fins gerais do Estado, terá, segundo pensamos, o aspecto constitucional-vinculante, que determina os fins gerais permanentes e irrenunciáveis do Estado (por exemplo, o CF 3º; ou o CF 170, caput, que especifica os fins da ordem econômica), e outro meramente legal-programático, que determina os fins gerais e específicos de um determinado governo, quando no comando do Estado, segundo as maiorias ocasionais que elegem o chefe do Poder Executivo e os membros do Poder Legislativo (portanto, fins contingentes, expressos na legislação).

agente, seria mero capricho racionalista – ou irracionalista – pretender que o poder, em qualquer de suas manifestações, não tivesse uma face política.

Vale a pena citar as palavras de Eduardo García de Enterría, que sintetiza com felicidade o sentido político da discricionariedade administrativa:

“La existencia de potestades discrecionales es uma exigencia indecliable del gobierno humano: éste no puede ser reducido a uma pura “nomocracia” objetiva y neutral, a un simple juego automático de normas, contra lo que em su tiempo esperó la entelequia social y política de la Ilustración (y como hoy, en cierto modo, alimenta la más vulgar fe em la informática y en los ordenadores). No es por ello exacto que todas las discrecionalidades sean reducibles a supuestos reglados y que em esa reducción haya que ver precisamente la línea del progreso político. Por supuesto que es cierto que abundan las discrecionalidades injustificadas o abusivas y que debe postularse resueltamente su conversión em potestades regladas cuando la justicia, como no es raro, se acomode mejor a esta técnica y a la exclusión de apreciaciones subjetivas. Pero es ilusorio pretender agotar em cualquier momento el ámbito completo de la discrecionalidad. La necesidade de apreciaciones de circunstancias singulares, de estimación de la oportunidad concreta en el ejercicio del poder público, es indeclinable y ello alimenta inevitablemente la técnica del apoderamiento discrecional. Sustancialmente, eso es la política, la cual es ilusorio pretender desplazar del gobierno de la comunidad. Hay por ello potestades que em sí mismas son y no pueden dejar de ser en buena parte discrecionales, por su propia naturaleza; así, la potestad reglamentaria, o la potestad organizativa, o las potestades directivas de la economia o, en general, todas aquellas que implican ejercicio de opciones respecto de soluciones alternativas. Todo esto no es mecanizable em fórmulas fijas y regladas. Es más: la atribución a la Administración de muchas funciones se hace buscando justamente para su gestión la estimación subjetiva de la oportunidad que la técnica de la discrecionalidad permite y sólo por ello”83_.

No esforço consciente de mais de dois séculos para compreender, explicar e controlar a discricionariedade temos de levar em consideração que, ao contrário do que pode significar para o senso comum, a competência discricionária introduz um elemento de responsabilidade política do Poder Executivo, que se torna, ao lado do

83 Eduardo García de ENTERRIA e Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, p. 463.

legislador, o artífice da justiça no caso concreto, sopesando e valorando todas as circunstâncias relevantes para que os fins do direito – fins próximos e remotos, como os do art. 3º da Constituição – sejam realizados na máxima intensidade possível. Essa função nobre é inseparável da promoção da utilidade pública e, por isso, não seria com o Estado de Direito – que antes de ser “de Direito” é Estado – que assistiríamos ao desaparecimento do critério subjetivo na direção dos negócios humanos.

A diferença é que, no Estado de Direito, a discricionariedade é um poder jurídico, limitado, adstrito à realização de finalidades de interesse público. Ele deixa de ser uma prerrogativa, anterior ao direito, ou o simples exercício do poder, para servir a finalidades cogentes. De fim em si mesmo, eleva-se à condição de meio para fins maiores do que o próprio poder. Nisso está, ao mesmo tempo, a grandeza e a miséria da discricionariedade.

CAPÍTULO 2 – CONCEITO E PRESSUPOSTOS DA REDUÇÃO DA