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As competências discricionárias da Administração Pública são limitadas por elementos regrados que constituem o mínimo de regulação jurídica necessária para que a lei vincule, de modo positivo, a função administrativa. Se não houvesse

nenhum elemento vinculado, a discricionariedade se estenderia por todo o ordenamento jurídico, avançaria inclusive sobre os direitos fundamentais, e converteria o administrador numa espécie de legislador ad hoc, que aplicaria retroativamente o direito por ele criado, com a circunstância agravante de que suas decisões não valeriam necessariamente para todos os casos futuros semelhantes. Desse modo, o ordenamento jurídico como um todo, ao ser a única fonte da discricionariedade, constitui também seu limite.

Em toda norma habilitante encontraremos pelo menos dois elementos regrados: o sujeito e a finalidade. Esses são os dados mais elementares, sem os quais não se pode falar em outorga de competência. Atribui-se uma posição jurídica a alguém – mesmo que o sujeito seja relativamente indeterminado, deve ser passível de determinação – e para que atenda a uma finalidade específica – mesmo que seja a de satisfazer os interesses, desejos, necessidades do próprio titular, como ocorre, em geral, no direito privado19.

Pode-se mencionar igualmente a forma, que normalmente está regulada, o procedimento, cuja densidade de regulação varia conforme o tipo de ato, e mesmo a introdução na lei de critérios para a decisão administrativa que condicionam o exercício da discricionariedade20

. A técnica mais importante de limitação da

19 Há uma crescente funcionalização no direito privado, sem dúvida, mas ainda estamos longe da aceitação tranqüila do conceito de León Duguit de que (1) não existem direitos subjetivos; e (2) todas as posições jurídicas – públicas e privadas – são funções. Por isso, a caracterização da finalidade do direito subjetivo como a satisfação do interesse, da vontade, do desejo ou da necessidade de seu titular ainda permanece no essencial válida. A vastíssima produção doutrinária sobre o tema não precisa ser citada aqui. Veja-se Léon DUGUIT. Las transformaciones del derecho. Karl RENNER. Gli instituti.

20 García de Enterría chama a esses critérios de “fondo parcialmente reglado” e dá como exemplo a exigência de antigüidade para a promoção (“ascensión funcional”) de servidores públicos. Ver Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. La lucha contra las inmunidades del poder, pp. 31-2. No direito brasileiro há vários exemplos de regulação parcial da discricionariedade mediante o

discricionariedade por elementos regrados, contudo, é a do desvio de finalidade (ou desvio de poder), que tem a ver com o controle dos fins da atividade administrativa e foi durante muito tempo a mais importante via de acesso ao conteúdo dos atos praticados no exercício de competência discricionária.

Temos uma definição legal de desvio de finalidade no art. 2º, parágrafo único, letra e, da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular): “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previso, explícita ou implicitamente, na regra de competência”. Esses termos se repetem, com um adendo, no art. 11, I, da Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa): “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência”.

A idéia-força que anima esses dispositivos legais é a de que a finalidade sempre será vinculada. Em outras palavras, a “competência não é um cheque em

fornecimento de parâmetros mínimos obrigatórios para a decisão (que, no entanto, permanece discricionária). A promoção de magistrados e membros do Ministério Público por merecimento, que pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e uma certa antigüidade (primeira quinta parte da lista), talvez seja um dos mais evidentes (CF 93, III, b; CF 129, § 4º). Mas há outros muito mais interessantes. Em acórdão paradigmático, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região entendeu que a competência do Presidente da República para “escolher livremente” membros do Conselho Consultivo da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) na ausência de indicações externas de entidades representativas de usuários e da sociedade civil, previstas no art. 37, § 4º, do Decreto 2.338/97, deveria obedecer à proporcionalidade prescrita no art. 34,

caput, da Lei 9.472/97, entre prestadores de serviços de telecomunicações, usuários e

representantes da sociedade. No caso concreto ocorreu que, para as vagas de representantes da sociedade civil e dos usuários, não havendo indicações das respectivas entidades, o chefe do Poder Executivo, com base no art. 37, § 4º, do regulamento, nomeou três presidentes de empresas concessionárias de serviços de telecomunicações, ocasionando, assim, uma superfetação da representação de uma categoria (os prestadores), em detrimento das demais. Ao anular o ato administrativo, o tribunal reconheceu a existência de uma regulação parcial da liberdade de escolha do Presidente da República: a expressão “livremente”, em que foi vazado o regulamento, não dispensava o Chefe do Poder Executivo de obedecer a regra de proporcionalidade da representação imposta pela lei (art. 34, caput, da Lei 9.472/97). Disse o relator: “a escolha do Presidente será livre, desde que em obediência à lei”. E também: “não se

objetiva, destarte, que o Poder Judiciário se imiscua na competência discricionária do Poder Executivo, tanto que a escolha, e isso não se discute, é do Poder Executivo.” (sem grifos no

branco”, como afirmava Caio Tácito, pois a relação de administração, onde predomina a função, “estrutura-se ao influxo de uma finalidade cogente”, nas palavras de Ruy Cirne Lima, de modo que “os poderes administrativos não são abstratos, utilizáveis para qualquer finalidade”, como disse García de Enterría21. O ordenamento jurídico tem em vista um determinado fim – estado de coisas ideal –, ou um conjunto de fins, que pretende seja promovido mediante o exercício dos poderes funcionais por ela atribuídos à Administração Pública22. Nenhum outro fim ou conjunto de fins, ainda que público e estimável, será admitido.

Há dois tipos de desvio de finalidade: (a) a busca de um fim alheio ao interesse público e, por isso, ilícito; (b) a realização de um fim que, não obstante seja de interesse público, mostra-se estranho à tipologia do ato administrativo. Exemplo do primeiro tipo é a desapropriação de um imóvel para perseguir um inimigo; do segundo, a remoção de servidor público como sanção disciplinar. Em ambos os casos se trata de um vício objetivo que resulta de uma a violação do ordenamento – não apenas infração à moralidade administrativa, como se entendia até o começo do século XX – e que não depende, para configurar-se, da intenção (móvel) do agente público.

Verifica-se o desvio de finalidade com a simples divergência entre a finalidade do ato e a assinalada pela regra de competência para aquela categoria de atos.

21 Fazer a citação devida

22 Deve-se observar que usamos a palavra “promovido” e não “alcançado” por uma razão. Alcançar ou realizar o fim pressuopõe, ou dá a entender, que se pode exaurir a finalidade prescrita na regra de competência, o que não se mostra verdadeiro. Na maioria das vezes, o fim – que incorpora, necessariamente, uma dimensão empírica e outra valorativa – será inexaurível em seu conteúdo valorativo, ainda que não se tenha mais como realizá-lo no plano empírico, dadas as circunstâncias fáticas e jurídicas. Por isso, se a medida for idônea a promover o fim, mesmo que não o realize completamente, então deve-se buscar em outro lugar o vício de desvio de finalidade.

Nem mesmo a ilicitude do fim é pressuposto do desvio de finalidade. Apesar disso, se o agente persegue fins ilícitos, também – e por maioria de razão – restará maculada a atividade administrativa. Nesse último caso, porém, o vício ainda será objetivo. Pode-se dizer – como veremos – que o desvio de finalidade, nesse caso, resulta de uma violação do devido processo legal consistente na divergência entre os processos psíquicos de decisão, interiores ao agente, e o processo argumentativo, exposto na motivação.

Essa divergência vicia o ato inteiro – e impede a repetição de seu conteúdo – porque resultado (conteúdo) e processo (operações mentais e argumentativas necessárias que antecedem e acompanham a decisão), no exercício da discricionariedade administrativa, “formam uma unidade sob o ponto de vista da conformidade a direito”23. Reconhece-se, em conseqüência, uma presunção forte de que o ato não serve à finalidade legal24

.

23 Robert ALEXY. “Vícios no exercício do poder discricionário”. in: RT 779/ 42.

24 A explicação para que o desvio de poder seja sempre um vício objetivo está muito bem dada por Celso Antônio Bandeira de Mello no estudo que dedicou ao tema. Segundo ele, o vício subjetivo (o móvel do agente incompatível com a ordem jurídica) não é a razão pela qual se anula o ato, mas “é a razão bastante para depreender-se que, por força dele, se desencontrou com a finalidade a

que teria de aceder. Com efeito, se a lei pretendia que o agente mirasse certo alvo e ele não o fez, pois apontou para meta distinta, não é de crer que haja casualmente acertado, sobreposse quando agiu de má fé”. Logo depois, no mesmo artigo, Celso Antônio antecipa – de modo

particularmente feliz, mas sem designar sua criação – o significado que adiante será proposto, neste trabalho, para “devido processo legal” em sentido substantivo, ou material, que é a exigência de que o processo de tomada de decisão, tanto em seu aspecto externo (argumentação ou justificação, expostas na motivação do ato administrativo), quanto em seu aspecto interno (os processos cognitivos e volitivos correspondentes), seja aquele previsto pela ordem jurídica. Celso Antônio nos diz que, nos casos em que o agente dispunha de discrição, a lei exigia que ele “avaliasse in concreto a situação com o fim específico de bem atender escopo legal”. Se não o faz, então se pode afirmar que ele não seguiu o “procedimento” (diríamos “processo”) estabelecido em lei para decidir-se por uma das alternativas de comportamento possíveis de acordo com a norma atributiva de discricionariedade. Por isso é que Celso Antônio afirma: “uma vez que a lei lhe

impunha um dado procedimento, por considerar ser através dele que se conseguiria localizar, no caso concreto, a providência capaz de atender a finalidade legal, não há como considerá-la atendida se o autor do fato não seguiu o iter subjetivo suposto pela lei como imprescindível para o reconhecimento da medida identificada com o fim legal.” [grifos nossos]. Ver Celso Antônio

A estrutura da técnica foi desenvolvida pelo Conselho de Estado francês, no

arrêt Lesbats, de 1864, confirmado em decisão de 1865. Nessa ocasião, o Conselho

de Estado anulou ato do prefeito de Fontainebleau que negara ao recorrente o ingresso de seus carros no pátio da estação ferroviária da cidade para recolher passageiros. Para o tribunal administrativo, embora se inserisse nas competências do prefeito a disciplina do trânsito de automóveis nos pátios e imediações das instalações das estradas de ferro, a finalidade do ato sob exame era apenas a de assegurar a outro transportador, já autorizado, o monopólio do serviço – um fim não autorizado pela regra de competência –, de maneira que o ato se desviou do interesse público em vista do qual foi conferido o poder discricionário.

No Brasil aponta-se como um dos casos pioneiros na matéria, que influenciou decisivamente a doutrina e a legislação posterior, acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, relatado pelo então desembargador – e fino administrativista – Seabra Fagundes em 194825. A semelhança com o caso francês não poderia ser maior. A Inspetoria Estadual de Trânsito negara uma empresa de ônibus autorização para um explorar horário adicional na linha que ligava a capital do Estado e uma cidade próxima e, desse modo, beneficiou a outra concessionária do serviço de transporte de passageiros. Entendeu o tribunal que a autoridade administrativa incorreu em desvio de finalidade – em conseqüência, anulou o ato administrativo e concedeu a autorização pretendida26.

25 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte (TJRN). Apelação Cível 1.422, Tribunal Pleno, relator: Des. Seabra Fagundes, RDA 14/52-82.

26 Os fatos do processo em que o acórdão foi proferido são muito interessantes e forneceriam vasto material para um tratado sobre o controle jurisdicional do exercício da discricionariedade administrativa: tratava-se da única linha de ônibus em todo o Estado com horários fixados pela Administração (nas demais, as prestadoras do serviço tinham liberdade de estabelecer a tábua de horários); a passagem da empresa rival da requerente era mais cara; a autoridade administrativa havia atribuído à requerente os horários de menor movimento de passageiros (e, por conseguinte, autorizou os melhores horários para a rival); a negativa de autorização de mais um horário para a requerente, pela Inspetoria de Trânsito, foi imotivada; a inclusão do horário requerido respeitaria o

Temos no Brasil uma grande e valiosa produção doutrinária sobre o desvio de finalidade e uma tendência discreta e evanescente de subsumir a maioria dos vícios no exercício da discricionariedade administrativa a essa categoria jurídica27. Apesar de a atenção da dogmática ter-se voltado na última década para outras técnicas de controle dos atos administrativos, em especial para a aplicação dos princípios constitucionais, o desvio de finalidade conta ainda com muito prestígio entre nós, o que pode ser explicado, em parte, pela persistente confusão entre público e privado na gestão dos negócios públicos no Brasil28. Por ser um instituto jurídico bem consolidado e conhecido dos juízes, pode servir com perfeição ao propósito de coibir os gritantes abusos de uma Administração Pública ainda com bastiões patrimonialistas – apenas parcialmente “burocratizada”, no sentido weberiano do

intervalo de meia hora entre dois ônibus, fixado pela Administração supostamente por razões de segurança; havia nos autos elementos suficientes no sentido de que era necessário um horário adicional para atender à demanda de passageiros. Esse conjunto de singularidades torna o acórdão, para além de seu monumental conteúdo jurídico, um paradigma. Tanto é assim que, por vezes, se vê citado por tribunais hoje, sessenta anos depois, como leading case. Pudera: estavam presentes quase todos os indícios possíveis de favorecimento à concorrente (fim vedado, por não ser de interesse público); o ato administrativo era arbitrário pelo só fato de não estar motivado (violação, a nosso ver, clara do due process of law em sentido material); e, no final, o tribunal entendeu (sem usar a expressão, desconhecida à época no Brasil) que se operara uma redução da discricionariedade a zero, por força do princípio da igualdade (art. 141, § 1º, da Constituição de 1946), na medida em que, diante do caso concreto, não havia nenhuma razão juridicamente capaz

de justificar a recusa da Administração, restando apenas uma única solução possível, que era a de

conceder a autorização de um novo horário. Trata-se de um exemplo mais que perfeito de como grandes juristas (e grandes homens, antes de tudo), quando sentados nos bancos dos tribunais, podem impulsionar o direito na direção correta.

27 A maior contribuição individual ao tema foi sem dúvida a do professor Caio Tácito. Primeiro, na tese de cátedra de 1951 (Desvio de poder em matéria administrativa), que analisou a questão do desvio de poder sob uma perspectiva comparativa. Depois, em outra monografia dedicada ao direito brasileiro, publicada em 1959 (O abuso de poder administrativo no Brasil. RDA 56), que contém uma das mais completas descrições dos limites da discricionariedade administrativa entre nós. A influência que exerceu Caio Tácito na matéria é enorme – e merecida –, estendendo-se também à aplicação da teoria do desvio de poder aos atos legislativos e jurisdicionais (“O Desvio de Poder no Controle dos Atos Administrativos, Legislativos e Jurisdicionais”, in: RDA 242). Deve- se registrar a contribuição trazida pela monografia de José Cretella Júnior (Do desvio de poder). 28 Ela não tem sido mais eficaz no controle jurisdicional por causa de uma certa “timidez” dos juízes

e tribunais, que exigem um módulo de prova muito rigoroso para anular atos administrativos por desvio de poder ou de finalidade. Ver a respeito da dificuldade de os juízes anularem atos administrativos, praticados em desvio de finalidade, pela via do mandado de segurança: Adilson Abreu DALLARI. “Desvio de Poder na Anulação de Atos Administrativos”, in: Celso Scarpinella BUENO, Eduardo Arruda ALVIM e Thereza Arruda Alvim WAMBIER (org.). Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança.

termo – que encontramos no Brasil29.

De outro lado, o desvio de finalidade, por mais que represente uma importante abertura ao controle jurisdicional do exercício de competências discricionárias, não esgota o universo de técnicas de penetração no que era antigamente considerada uma parte do “merecimento” ou “mérito” insuscetível de revisão pelo Poder Judiciário. Não se deve desprestigiar a teoria do desvio de finalidade, sobretudo por ser tradicional em nosso direito (ainda que tardiamente reconhecida) e contar com ampla adesão dos tribunais30, mas ir além dela, na medida em que for possível extrair conseqüências práticas e/ou sistemáticas mais interessantes de outras formulações teóricas.