Desde os tempos imemoriáveis, o homem obedece ao “poder” de direção de uma figura mais forte, considerando-se a autoridade, o poder e a liberdade e, no campo do direito do trabalho, isto não foi diferente, com maior ou menor valor283. Desta forma, vê-se
que o termo “poder” está inserido no elemento organização, dele decorrendo a hierarquia e a disciplina. Em uma empresa, é imprescindível a existência de alguma forma de organização, estabelecida por seu dirigente, que ditará sobre a instituição o poder de criação, de direção e disciplinar.284
3.1 - Contextualização conceitual
A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 2º, conceitua empregador como a pessoa, empresa individual ou coletiva que assume os riscos da atividade econômica e, assim, contrata, remunera e dirige a prestação pessoal de serviços. Pois é intrínseco à atuação do empregador, como agente de direção, ao qual estão subordinados os trabalhadores, que nasce a figura chamada pela doutrina de “poder diretivo”, uma espécie de poder hierárquico de comando sobre a atividade exercida pelo trabalhador, como método de organização ou imposição de regras para o desenvolvimento do trabalho.
Em linguagem leiga, pode-se dizer que o poder diretivo é aquele através do qual o empregador exerce seu comando, determina regras e designa atribuições dentro de seu estabelecimento laboral, dentro das limitações que a lei fizer. Diz-se que esse poder tem sua base firmada na subordinação derivada da própria relação laboral, na qual o empregador detém a função de gerir, organizar e controlar a produção dos bens e/ou serviços da empresa, que lhe confere o direito de impor normas e procedimentos, investigar, apurar e aplicar as devidas punições aos seus subordinados.
O poder de direção é um dos mais importantes efeitos próprios ao contrato de trabalho, podendo ser conceituado como o conjunto de prerrogativas, concentradas na figura do empregador e asseguradas pela ordem jurídica, no âmbito da relação trabalhista e
283 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 4 ed., São Paulo, LTr, 2009. p.568. 284 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, São Paulo, 2003. p. 266.
104 enquanto no efetivo exercício dessa relação, destinadas a organizar o ambiente de trabalho, determinando as regras, de caráter técnico, às quais o empregado está subordinado no exercício de seu labor. São formas de exercício deste poder regulamentar, distribuir, dirigir, orientar e fiscalizar a prestação do trabalho, adequar as prestações de trabalho às necessidades da empresa e impor sanções disciplinares ao empregado faltoso, observando o disposto no ordenamento jurídico, no regulamento da empresa e no próprio contrato de trabalho. Igualmente, este poder diretivo também pode ser exercido como caráter educativo, através de cursos, capacitação, treinamento etc.
Assim, pode-se dizer que a concentração do “poder” na figura do empregador constitui um controle jurídico sobre o conjunto da estrutura empresarial, em consequência do princípio da assunção dos riscos do empreendimento que sobre ele recai. Porém, necessário lembrar que o empregador não tem direitos sobre a pessoa do empregado, mas apenas sobre o modo como sua atividade é exercida.
Então podemos dizer que a titularidade e o exercício desse “poder” se fundam na subordinação jurídica do trabalhador, inerente à relação laboral, e se manifesta na prerrogativa de organizar a produção de bens e serviços pela sistematização das atividades exercidas pelo trabalhador, de controlar e fiscalizar estas atividades, além de apurar e punir irregularidades cometidas, para a manutenção da ordem e disciplina na empresa.
Ressalte-se que esse poder diretivo não pode ser exercido de forma aleatória ou desmedida, uma vez que não é ilimitado, devendo respeitar as normas de proteção ao trabalhador, especialmente os direitos fundamentais (sejam os da personalidade ou os sociais), evitando-se o abuso de direito, principalmente no tocante ao poder de punição, que não deve se distanciar do princípio da boa fé e da proporcionalidade, para que se alcance o fim pedagógico perseguido, conforme será mais amplamente abordado na sequência deste trabalho.
3.2 - Características, fundamentação e funções
O poder diretivo do empregador é fundamentado por quatro teorias: a teoria da propriedade privada, a institucional a do interesse e a contratual. A primeira teoria sustenta
105 a existência de um poder diretivo ou de comando, por parte do empregador, decorrente de sua própria condição de proprietário (dono) da empresa. A teoria institucional, atribui a existência desse “poder” ao caráter político e social da empresa, comparando-a a uma instituição “governada” pelo empregador. Para a teoria do interesse, o poder de direção resulta do interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que este remunera, a fim de atingir os interesses propostos para o seu empreendimento285. Já a teoria
contratual fundamenta o poder diretivo no contrato de trabalho, uma vez que deste emana a responsabilidade de organizar e disciplinar o trabalho prestado e que o trabalhador se coloca em posição de subordinação espontaneamente, aceitando a direção de sua atividade. Saliente-se que a teoria mais aceita pela doutrina, na atualidade, é a contratual.
Assim, o poder diretivo do empregador se caracteriza, principalmente, pela subordinação inerente à relação de trabalho, decorrente do contrato celebrado entre as partes.
Na análise do poder diretivo, se torna indispensável o entendimento de que, se esse poder é jurídico, ele se exercita entre esferas jurídicas, tendo o empregador de um lado, e a de cada um de seus subordinados do outro e, portanto, afasta-se a idéia de poder hierárquico em seu conteúdo personalístico e discricionário, incondicionadamente exercido.286
Arnaldo Süssekind expõe que esse poder de comando assumido pelo empresário, tem como funções zelar pela estrutura orgânica da empresa, distribuir cargos de chefia, atribuir ou delegar a instituição das funções dos empregados e estabelecer regras de disciplina e sanções pelo seu descumprimento. O autor sustenta que são essas as atribuições que compõem o poder de comando, também chamado de poder hierárquico, o qual o trabalhador deve obedecer, por força de seu contrato de trabalho. Assim, o empregador, utiliza-se de seu poder de comando através dos poderes diretivo e disciplinar.287
285 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 32 ed., São Paulo, LTr, 2006, p. 142.
286 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos, 3 ed., São Paulo, LTr, 1999. p. 213.
106 Sobre a manifestação do poder de direção, a doutrina a classifica de três principais formas: o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar sobre o trabalhador.
O poder de organização é a capacidade do empresário de determinar a estrutura técnica e econômica da empresa, bem como a estratégia tendente à realização dos objetivos desta. É do empregador o direito de determinar quantos funcionários terá, estabelecer a função a ser desempenhada pelo trabalhador, sua jornada de trabalho (dentro das possibilidades legais) e a forma como se desenvolverá essa prestação. Este também define qual será a atividade econômica a ser explorada e outras regras inerentes a essa atividade.
O poder de controle é a possibilidade do empregador de fiscalizar o trabalho de seus subordinados, para verificar sua obediência às ordens dadas, o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Sua manifestação se dá de diversas formas, como os controles de horário, relatórios, controle de qualidade, controle de produção, monitoração do ambiente de trabalho por equipamentos audiovisuais, entre outras.
O poder disciplinar consiste na capacidade concedida ao empregador de aplicar sanções ao trabalhador infrator dos deveres a que está sujeito por força de lei, de norma coletiva ou do contrato. Ressalte-se que a imposição dessas sanções é limitada em razão da matéria e do tempo, devendo guardar certa proporção entre a falta e a sanção aplicada.
3.3 - Limites ao Poder de Direção
Conforme já mencionado, é cediço que toda relação de trabalho tem início com a manifestação de vontade das partes em estabelecê-la, trazendo incutida em si a ideia do poder diretivo do empregador, incidente sobre o trabalhador na prestação dos seus serviços, que abre mão de parte de suas liberdades ao se subordinar, sendo controlado e fiscalizado. Porém, é na figura dos direitos fundamentais que se vislumbram os principais limites aos direitos de ambos e, especialmente para os efeitos deste trabalho, ao poder de direção da parte empregadora, a fim de limitar a perda das liberdades dos trabalhadores.
107 Em tempos antigos, a doutrina trabalhista sobre o assunto não fazia uma abordagem centrada, com a atenção que o mesmo merecia, atribuindo à jurisprudência o dever de consolidar o entendimento mais sensato para o tema em epígrafe, no intuito de inibir a atuação desmedida do poder diretivo do empregador.
Posteriormente, chegando a década dos anos 90, o cenário judiciário brasileiro pode observar as primeiras ações trabalhistas, cuja fundamentação estava pautada no ato de contestar o poder diretivo do empregador, e consequentemente, exigir daquele a indenização por danos morais em decorrência de suas condutas abusivas.
Embora o poder diretivo seja inerente a toda atividade empresarial, se faz necessário frisar que este não é, sob nenhum aspecto, ilimitado ou absoluto e não pode, nem deve, ser confundido com autoritarismo, uma vez que um dos principais limites para o exercício do mesmo são os direitos fundamentais do trabalhador, não apenas aqueles oriundos de sua condição laboral (direitos fundamentais sociais) mas, principalmente, aqueles decorrentes de sua própria condição de cidadão e ser humano (direitos humano ou da personalidade).
É certo que os direitos fundamentais, na relação laboral, não são exercidos da mesma maneira como o seriam em face do poder público e o motivo de tal afirmação é a própria natureza sinalagmática do contrato, em que os sujeitos se obrigam reciprocamente, um em face do outro. Com isso, o exercício de tais direitos pode ser objeto de limitações específicas, em atenção ao adequado cumprimento das obrigações assumidas por força do contrato.
O grande problema está, na maioria dos casos, no abuso praticado em muitas dessas medidas pelo empregador, com o singelo argumento de que isso faz parte de suas atribuições, com a finalidade de garantir o desenvolvimento de sua produção, devendo o empregado obedecer estritamente à essas ordens sob pena de consequências, muitas vezes, gravosas.
Não há como negar o caráter impositivo e discricionário que permeia os atos praticados através do poder diretivo do empregador e, por essa razão, é que ele pode e deve sofrer limitações, principalmente no tocante aos direitos e garantias fundamentais do trabalhador, devendo ser respeitados pelo empregador quando da aplicabilidade do seu poder diretivo frente aos seus subordinados. O poder diretivo do empregador deve ser
108 exercido observando os conceitos legais constitucionais e infraconstitucionais, as disposições contratuais e os critérios da razoabilidade, para que não acabe entrando em choque com os direitos inerentes a personalidade do trabalhador.
Apesar da necessidade do poder diretivo, como uma forma de controle do sistema empresarial, com a finalidade de garantir a posição hierarquicamente superior do empregador e otimizar a gestão da produção, comércio ou serviços a que se destina a “empresa”, deve-se ressaltar que citado “poder” sofre a imposição de limites, principalmente, fundamentados nos direitos fundamentais, em paralelo ao direito a propriedade.
Conforme ilustra Maurício Godinho Delgado:
―É inquestionável que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam à liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador. Tais condutas chocam-se com o universo normativo e de princípios abraçados pela Constituição vigorante. É que a Constituição pretendeu instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social‖.288
O fato é que, se na vida profissional a liberdade do empregado encontra limites nos poderes do empregador, em contrapartida, sobre sua vida privada o empregador não exerce, em princípio, poder algum. Somente em casos excepcionais é que o comportamento “privado” do trabalhador pode justificar a imposição de sanções disciplinares. Assim, da mesma forma que as obrigações decorrentes do contrato de trabalho podem acompanhar o trabalhador em parte de sua vida extrapatrimonial, uma parcela considerável e irredutível de liberdade e de vida pessoal pertence ao trabalhador, na sua vida profissional.289
A doutrina é uníssona na recomendação de se conciliar o exercício do poder diretivo do empregador com ―o indispensável respeito à dignidade do trabalhador‖.290 Para
Octavio Bueno Magano, a atenção e respeito aos direitos fundamentais do trabalhador representa limite ao exercício do poder diretivo, pois ―o exercício do poder diretivo não
288 Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho, São Paulo, LTr, 2003, p. 234.
289 WAQUET, Phillippe. La vie professionelle Du salarié, in AAVV. Droit et Droits de l‘hooe à l‘aube de XXIe siècle, Paris, 2001, p. 514.
290 SÜSSEKIND, Arnaldo. Tutela da personalidade do empregado, Revista LTr, São Paulo, 59-05/596, maio de 1995.
109
pode interferir em certos direitos do trabalhador, tais como o da liberdade física, o da liberdade de consciência, os derivados do ´status civitatis` e do ´status familiae`‖.291
A aplicação dos direitos fundamentais à relação individual de trabalho compatibiliza-se com a subordinação, desde que estes sejam entendidos sob o prisma limitador dos poderes do empregador, pois os direitos fundamentais formam a cabeça de capítulo do discurso sobre o controle do poder patronal.292
A Constituição de 5 de outubro de 1988 ampliou o campo de atuação dos direitos fundamentais do trabalhador na regulação das relações de trabalho, valendo salientar que, logo em seu art. 1º, inclui a dignidade da pessoa humana entre os fundamentos do Estado democrático de direito em que se constitui o Brasil.
Assim, o contrato de trabalho jamais poderá ser utilizado como legitimador de recortes no exercício dos direitos fundamentais assegurados ao trabalhador como cidadão, uma vez que essa condição não é afetada quando este se insere no organismo empresarial. O que se pode admitir é, apenas, uma pontual modulação desses direitos fundamentais e desde que seja efetuada na medida exata e imprescindível para o correto desenvolvimento da atividade produtiva.
É verdade que o objeto do contrato de trabalho não é a pessoa do trabalhador, e sim sua atividade, mas é igualmente verídico que não se pode separar o trabalho da pessoa que o presta. Disso, conclui-se que na execução do contrato de trabalho, o trabalhador reúne a dupla qualidade de titular de direitos fundamentais já que, ao exercer sua atividade laborativa, o trabalhador adquire direitos decorrentes dessa nova posição jurídica, sem perder aqueles de que era titular anteriormente, em decorrência de sua condição de cidadão. Ainda que no local e em período de trabalho e submetido ao poder de direção do empregador, decorrente do vínculo de subordinação, o trabalhador mantém sua qualidade de “homem livre”, já que a relação de emprego não o priva de seus direitos e liberdades.293
291 Do poder diretivo na empresa, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 236.
292 PERULLI, Adalberto. Les droits fondamentaux et Le droit Du travail, in LYON CAEN, Antoine et LOKIEC, Pascal (sous la dir.). Droits fondamentaux et droit social, Paris, Dalloz, 2005, p. 213.
293 LYON CAEN, Antoine et VACARIE, Isabelle. Droits fondamentaux et droit du travail, in: AAVV. Droit
syndical et droits de l‘homme à l‘aube du Xxe siècle – mélanges en l‘honneur de Jean-Maurice Verdier, Paris,
110 Como dito, além dos direitos fundamentais especificamente trabalhistas (direitos fundamentais sociais), os direitos da personalidade, dos quais são detentores todos os indivíduos apenas por possuírem a qualidade de ser “pessoa humana” e até mesmo em razão disto, são igualmente aplicáveis aos trabalhadores, que não os perdem quando ingressam nessa nova categoria. Portanto, em razão de sua importância, cabe aqui uma breve descrição dos principais direitos fundamentais da personalidade, não pelo seu grau de importância, mas por serem os direitos com maior possibilidade de serem lesionados na relação laboral.
3.4 - Direitos Fundamentais da Personalidade
Os direitos de personalidade são prerrogativas de toda pessoa humana, decorrentes de sua própria condição e referentes aos seus atributos essenciais em suas emanações e prolongamentos, configurando uma forma de proteção do indivíduo no Direito Privado, considerados como direitos básicos, gerais, pertencentes a todas as pessoas em razão do seu nascimento, extrapatrimoniais, oponíveis erga omnes, intransmissíveis inter vivos ou causa
mortis, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis e impenhoráveis.294
Os direitos da personalidade são concebidos como direitos subjetivos à abstenção de comportamentos que atinjam os bens jurídicos tutelados, componentes da personalidade humana e que, quando violados, ensejem a reparação do dano moral e material causado.295
3.4.1 - Direito à Intimidade, a Vida Privada, a Honra e a Imagem
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, inciso XIII, considera invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelos danos materiais e/ou morais decorrentes de sua violação.
294 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução, 3 ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 246-248. 295 Idem.
111 Assim, apesar do citado artigo prever uma ampla variedade de direitos fundamentais de maneira conjunta, para descrevê-los de forma mais simples e didática, se faz necessária sua separação, conforme abaixo descrito.
3.4.1.1 - Direito à intimidade
A Constituição de 1988, ao declarar a inviolabilidade da intimidade das pessoas, o faz sob o fundamento da liberdade individual.
A intimidade, como um direito da personalidade de todo indivíduo é, igualmente, um direito do trabalhador no âmbito da relação de trabalho. Resguardar a intimidade significa assegurar proteção a certos aspectos da vida íntima da pessoa da intromissão de terceiros. Pode-se resumir o direito à intimidade com a expressão “guardar seus assuntos íntimos só para si”. O direito da personalidade não abrange apenas a dimensão antropológica e física das pessoas, mas reveste também conteúdos psíquicos, morais, mentais e éticos, misturando-se à integridade da pessoa.296
Noutro ponto, Alice Monteiro de Barros destaca a dificuldade prática
―em estabelecer limites entre o direito à intimidade do trabalhador e o direito de dirigir a atividade do empregado, conferido ao empregador pelo art. 2º da CLT‖, e que essa dificuldade trata-se de ―definir até onde esse poder de direção é exercido legitimamente, com boa administração de pessoal, e a partir de quando ele se torna intolerável, por implicar invasão da intimidade dos empregados‖.297
Quanto ao controle exercido pelo empregador na atuação desenvolvida pelo trabalhador na execução de suas tarefas, que invadem a esfera de sua intimidade e podem ou não ser considerados como abusivos, dependendo do caso concreto, merecem destaque os seguintes: procedimentos para controle do trabalho, como revistas pessoais, em objetos do empregado, veículos ou espaços a ele reservados; controle de objetos utilizados pelo trabalhador; estabelecimento de limites para uso do banheiro, chamadas telefônicas ou outras ações consideradas “pessoais”; imposição de realização de exames médicos ou tratamentos etc.
296 LOBO, Eugenio Haddock e LEITE, Júlio César do Prado. Comentários à Constituição Federal, Rio de Janeiro, Ed. Trabalhistas, 1989, vol. 1, p. 36.
112 Já com relação aos temas extralaborais que podem ser objeto de conflito entre o direito à intimidade do trabalhador e o poder diretivo do empregador, temos como principais: a liberdade de pensamento, a crença religiosa e as opiniões ideológicas, políticas ou sindicais; o estado civil do trabalhador e proibições de relacionamento ou matrimônio com colegas de trabalho ou concorrentes; o uso do álcool, drogas ou jogos de azar; a exigência de cumprimento de obrigações extraordinárias (não pode ter o “nome sujo” nem dívidas pessoais etc.); restrições à conduta ou opção sexual; intervenção direta no vestuário, higiene ou na apresentação do trabalhador etc.
Necessário salientar que a jurisprudência dos tribunais do trabalho considera a proteção à intimidade do empregado objeto de especial consideração, sendo extremamente rigorosa ao coibir condutas que lesem tal direito.
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA.
Não viola os incisos II e XXII do artigo 5º da Constituição da República decisão que defere indenização por dano moral, em decorrência das vexatórias revistas íntimas impostas à empregada, durante o contrato de trabalho, porquanto essas disposições constitucionais hão de ser interpretadas em conjunto com os demais princípios consagrados no Texto Constitucional, especialmente aqueles que tratam da dignidade da pessoa, erigida como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III), da proibição de tratamento desumano e degradante (art. 5º, inciso III) e da inviolabilidade da intimidade (art. 5º, inciso X).298
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. REVISTA