Indicator material

Estando o agente financeiro na posição de garantidor, nos termos do art. 13, §2º, do Código Penal, este pode ser responsabilizado por omissão imprópria se, em virtude do não cumprimento das obrigações impostas pela Lei n. 9.613/98, houver a violação da ordem econômico-financeira pela prática da reciclagem de ativos. Como já se explicou anteriormente, o garantidor, para ser responsabilizado, deverá ter conhecimento de sua condição, que é publicizada pela lei de lavagem; da ocorrência de evento apto a causar dano ao bem jurídico tutelado e da possibilidade de que a conduta devida seja capaz de evitar o resultado. Assim, o agente não poderá ser responsabilizado caso não tenha conhecimento de um processo de lavagem em curso, a não ser que assuma o risco da ocorrência do delito em questão ao, deliberadamente, criar obstáculos ao seu conhecimento, como se demonstrará adiante.

A ampliação do rol de agentes financeiros obrigados a prestar informações de atividades suspeitas pela Lei n. 12.683/12 foi uma das mais importantes e necessárias alterações promovidas. Tal necessidade decorreu em razão da transposição das atividades de lavagem para outros setores menos fiscalizados, que foram incluídos na reforma; tal medida, entretanto, não soluciona em definitivo esta questão, e esta constatação não é surpreendente.

A globalização, em todas as suas facilitações da comunicação, inclusive internacional, abriu uma gama de alternativas para a ocultação dos ativos ilícitos, ficando estas a disposição da criatividade do operador da lavagem. É necessário ressaltar que estas facilidades não implicam em uma simplificação do processo de lavagem; em sentido contrário, a sofisticação e a engenhosidade é notável nos procedimentos utilizados pelos operadores da lavagem, que se usam dos instrumentos da globalização para tornar complexo o

ciclo de branqueamento dos capitais, o que, em breve, exigirá uma atualização da legislação. Em síntese, lavar dinheiro não é tarefa fácil.

Ao contrário dos crimes mais tradicionais tipificados no código Penal, que podem ser facilmente praticados por qualquer pessoa, sendo bastante um preparo intelectual superficial, a lavagem de capitais exige uma capacitação técnica aprofundada, para a realização de um conjunto de operações dentro do sistema econômico-financeiro que, não somente, sejam complexas o bastante para ocultar a origem ilícita, mas que também sejam hábeis a permitir a introdução do capital lavado no mercado legal de um modo a não levantar suspeitas das autoridades responsáveis pela fiscalização ou pela persecução penal.

Como esta tarefa não pode ser executada por qualquer pessoa, o criminoso que auferiu grandes somas com suas atividades ilegais buscará os serviços de profissionais que detenham conhecimentos sobre economia, finanças, a regulação do mercado, dentre outras áreas congêneres, para empregar seus conhecimentos em prol da otimização do processo de lavagem.

Como as chances de impunidade da lavagem estão diretamente conectadas ao grau de complexidade das operações contábeis e da engenharia financeira desenvolvida para a ocultação dos valores ilícitos, se torna lógico o recrutamento por organizações criminosas de contadores, corretores, leiloeiros, gerentes de instituições financeiras, notários, advogados, entre outros profissionais que detenham conhecimentos úteis para a execução da lavagem de capitais.

Aqui ocorre uma espécie de “terceirização” do crime de lavagem, que tem como inevitável e conveniente consequência o distanciamento entre o operador da lavagem e o agente do crime antecedente. Nestas relações, a regra informal, como assevera Sérgio Moro (2007, p. 95) é o silêncio. Isto porque não há motivação para que os detalhes da origem ou natureza dos valores sejam reveladas ao operador da lavagem, e nem este possui qualquer motivo para fazer questionamentos nesse sentido. Concernente a esta “terceirização” da lavagem de dinheiro, Rodolfo Tigre Maia (1999, p. 13) afirma:

Inegável, em verdade, que a tendência contemporânea da reciclagem de dinheiro proveniente de crime (riciclaggio di denaro proveniente da reato), em algumas formações sociais, aponta para a direção de uma autonomização desta atividade. Esta passa a ser cada vez mais um segmento terceirizado do mercado de serviços ilegais, proporcionada por especialistas, indivíduos e empresas, não só hábeis em elaborar complexas técnicas de escamoteação da origem ilícita de ativos mas habilitados a fornecer sofisticada assessoria na análise e gerenciamento de riscos e no estabelecimento de retaguarda jurídica para implementação de tais operações.

De maneira oposta, há, na verdade, motivos para não se obter tal conhecimento. A informação da origem do dinheiro é indesejável por parte do operador da lavagem, já que pode prejudicar a afirmação de desconhecimento em um futuro e eventual processo penal. Além de que, como o criminoso não tem interesse em divulgar a origem ilícita, o lavador que se portar de maneira “curiosa” pode perder o cliente ou se expor a uma situação de risco perante este. O natural, é que seja revelado ao agente da lavagem o mínimo de informações o possível (MORO, 2010, p. 69).

Pela lógica, portanto, se vislumbra como definitivamente irrazoável exigir que o operador da lavagem de dinheiro tenha o pleno conhecimento da origem ilícita dos recursos, a menos que haja uma disposição para abdicar de uma maior eficácia da Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro.

Ademais, o perfil do operador da lavagem é compatível com o do criminoso “de colarinho branco”, que é preparado intelectualmente, se utiliza de métodos pouco usuais para a prática de crimes, se encontra em uma alta e respeitável posição social e perpetra a lei dentro de suas atribuições profissionais. O elemento subjetivo desta espécie de delinquente não pode ser aferido por critérios objetivos como os criminosos comuns; a avaliação do “dever normal de cautela pela experiência geral de vida”, como cita Bottini (2013, p. 130), não pode ser feita da mesma maneira que é feita com um criminoso comum. É por tal razão que a omissão do agente financeiro, nas circunstâncias aqui explanadas, não poderia ser considerada um risco permitido, conforme teorizou Günther Jakobs (2007) e já se dissertou no capítulo anterior.

O agente financeiro, na qualidade de um delinquente “de colarinho branco”, conhece com precisão, além das estruturas econômico-financeiras, os deveres legais impostos a si e as circunstâncias sob as quais deveria prestar o seu dever legal, em razão do preparo intelectual que tem para, justamente, atuar com tais determinações legais (FELDENS, 2002, p. 140). Seria pura ingenuidade por parte do magistrado crer que um indivíduo com formação de ensino superior e conhecedor das políticas de compliance, especialmente que exerça suas atividades nas instituições que possuem departamento de compliance, não saiba exatamente o que está fazendo e o que deveria fazer.

Este aspecto criminológico da responsabilização penal dos agentes financeiros deve ser levado em consideração, sem prejuízo do enfoque normativo. Os responsáveis pela aplicação da lei penal devem conhecer, ao menos, as noções fundamentais de criminologia para, se for conveniente, aplicá-las no caso concreto, o que, segundo Sérgio Fernando Moro

(2010, p. 77), pode “facilitar não só a valoração da prova, mas igualmente a compreensão das motivações do criminoso e favorecer um processo mais acurado e mais justo.”.

É necessário conhecer e aplicar tais noções de criminologia no processo penal como um todo, justamente, porque este não pode ser dissociado da política criminal. Esta é exatamente a razão da criminalização da lavagem de ativos, que vai bem além da simples criação de um novo tipo penal; como afirma Moro (2012, p. 16), trata-se de uma “nova política de prevenção e repressão da atividade criminal”.

E não é à toa que a política criminal orientou a tipificação inovadora da lavagem de capitais; como já defendeu Claus Roxin (2002, p. 8), uma dogmática reduzida a fórmulas meramente abstratas produz diversos perigos, dentre os quais está na confiança do magistrado no automatismo dos conceitos teóricos, não se alertando às peculiaridades do caso concreto. Desta forma, as exigências sistemáticas, por serem menos importantes, devem recuar para um segundo plano em privilégio ao essencial, que é a busca da solução do problema. Nas palavras deste autor (2002, p. 20):

De todo o exposto, fica claro que o caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentação legal, a clareza e a previsibilidade, as interações harmônicas e as consequências detalhadas deste sistema não fiquem a dever nada à versão formal-positivista de proveniência lisztiana. Submissão ao direito e adequação a fins político-criminais não podem contradizer-se, mas devem ser unidas numa síntese, da mesma forma que o Estado de Direito e o Estado Social não são opostos inconciliáveis, mas compõem uma unidade dialética: uma ordem jurídica sem justiça social não é um Estado de Direito material, e tampouco pode utilizar-se da denominação Estado Social um Estado planejador e providencialista que não acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito.

É nesta integração da política criminal com o direito penal que reside a motivação para, não somente a criação do tipo penal da reciclagem de ativos, mas também para a imposição de obrigações aos agentes financeiros, e a consequente atribuição da função de garantidor para si, com o fito de sua cooperação com o poder público em prol de uma ordem econômico-financeira saudável e competitiva. Isto porque o objetivo da política criminal não se prende apenas à infração penal como forma de prevenção e combate da criminalidade, mas também consiste em uma atuação em diversos aspectos da sociedade, sejam sociais, culturais ou econômicas, com o fim de prevenir e impedir a prática de delitos (SOARES; SANTANA, 2012). Desta forma, cabe à política criminal, conjuntamente às outras searas do conhecimento, o fornecimento das bases teóricas para a promulgação de leis justas, humanas e eficientes.

A responsabilização criminal dos agentes financeiros na maneira que aqui se defende foi legalmente possibilitada pela reforma na Lei de Lavagem de Dinheiro, promovida pela Lei n. 12.683/2012, que suprimiu do inciso I do §2º do art. 1º a expressão “que sabe”, definindo assim que, incorre nas mesmas penas da lavagem de capitais quem “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal”. Tal alteração teve o claro objetivo de agregar à punição pelo dolo eventual no caso de uso dos bens de origem suja. Ou seja, o legislador estendeu a tipicidade àquele que suspeita da proveniência infracional dos bens, e ainda assim os utiliza na atividade econômica ou financeira, assumindo o risco de praticar a lavagem de dinheiro. O dolo eventual, cabe acrescentar, já era admitido na responsabilização pela conduta prevista no caput do art. 1º, como explicita a própria Exposição de Motivos da Lei n. 9.613/98, como se lê abaixo:

40. Equipara o projeto, ainda, ao crime de lavagem de dinheiro a importação ou exportação de bens com valores inexatos (art. 1º, §1º, III). Nesta hipótese, como nas anteriores, exige o projeto que a conduta descrita tenha como objetivo a ocultação ou a dissimulação da utilização de bens, direitos ou valores oriundos dos referidos crimes antecedentes. Exige o projeto, nesses casos, o dolo direto, admitindo o dolo eventual somente para a hipótese do caput do artigo.

Admitindo a possibilidade da aplicação de dolo eventual no tipo principal (art. 1º, caput), antes da reforma da lei em 2012, se posiciona Rodolfo Tigre Maia (1999, p. 88). Semelhantemente, Fausto Martin De Sanctis (2008, p. 50/51) admite o dolo eventual tanto no tipo principal, como no dispositivo objeto deste trabalho (art. 1º, §2º, I), fazendo referência, ainda, à aceitação do dolo eventual na jurisprudência americana pelo uso da doutrina da

willful blindness. Em relação à possibilidade de aplicação da willful blindness frente às

alterações promovidas na lei antilavagem em 2012, André Callegari e Ariel Weber (2014, p. 100) vislumbram como aplicável a referida teoria no direito pátrio. A respeito do cabimento do dolo eventual no delito de lavagem de capitais, especialmente no que tange aos agentes financeiros investidos da condição de garante, William Terra de Oliveira (1998, p. 328) disserta nos seguintes termos:

O dolo eventual somente pode ser admitido se o sujeito está de alguma forma investido em uma posição de garante em relação à evitabilidade do resultado ou se sua conduta é relevantemente causal no processo de lavagem de dinheiro. Por exemplo: um diretor de uma instituição financeira (que tem a obrigação legal de comunicar operações suspeitas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF) sabe que determinada operação se presta ao procedimento de lavagem de dinheiro, e mesmo assim não comunica tal fato às autoridades, ou ainda revela ao seu cliente que realizou dita comunicação, possibilitando um aperfeiçoamento da

operação e um consequente benefício ao operador. Tal comportamento se aproxima do dolo eventual e portanto sua conduta será típica.

O dolo eventual na prática do delito previsto no art. 1º, caput, da Lei n. 9.613/98 foi admitido, também, pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Penal originária n. 470/MG, em razão da ausência de qualquer expressão no dispositivo que indicasse a necessidade do dolo direto. Desta mesma maneira, não há, com as alterações promovidas em 2012, qualquer expressão no art. 1º, §2º, I, da Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro que indique a necessidade do dolo direto.

Impende ressaltar, frente o exposto, que não se pretende que o agente financeiro tenha uma espécie de presciência sobre quando e como um de seus clientes promove a reciclagem de ativos através de seus serviços. O propósito é demonstrar como, no caso específico do descumprimento das obrigações impostas pela lei n. 9.613/98, o agente financeiro, inegavelmente, tem o conhecimento de quais são seus deveres e quando estes devem ser cumpridos; e que, quando este se omite no momento em que deveria cumprir seu

múnus, consistente na perquirição do conjunto de informações previsto legalmente e na

comunicação das atividades suspeitas ao órgão de fiscalização, ainda que não saiba que está cooperando com a lavagem de dinheiro ilícito, está assumindo o risco desta cooperação.

Deve-se observar que a responsabilização por omissão imprópria ocorrerá somente pela abstenção das obrigações específicas do agente financeiro, como se afirmou anteriormente, dentro do âmbito das obrigações a ele impostas pela lei e dentro das suas qualidades específicas que o enquadram como agente financeiro; desta forma, exemplificadamente, um funcionário do setor de cadastro de clientes de uma instituição financeira não poderá ser responsabilizado pela lavagem de ativos ocorrida no setor de contas exteriores, ainda que tenha conhecimento da mesma.

É quando o agente financeiro, ao se omitir pelo não cumprimento dos deveres de comunicação de atividades suspeitas, assume o risco de cooperar com um processo de lavagem de ativos, que se torna cabível o “transplante” da doutrina da cegueira deliberada para o ordenamento jurídico-penal brasileiro. Ainda que esta tenha sido desenvolvida no âmbito da common law, há a possibilidade de seu cabimento em ordenamento orientado pelo sistema da civil law pela equiparação sua ao dolo eventual, por estes terem uma mesma construção lógica, já que, quando alguém, propositalmente, cria obstáculos ao conhecimento de determinada atividade criminosa, está, igualmente, assumindo o risco de cooperar com a mesma.

Concernente ao cabimento da doutrina da cegueira deliberada em um sistema jurídico segundo o modelo civil law, pode-se citar, exemplificadamente, o uso desta teoria pelo Tribunal Supremo espanhol na sentença STS 4.934/2012 (p. 12), da qual se transcreve um breve e esclarecedor trecho:

Se entiende que el sujeto actúa com dolo eventual cuando 'consideró seriamente y aceptó como altamente probable que el dinero tenía su origen em un delito'. Dentro del dolo eventual, ordinariamente se incluirá aquellos comportamientos de 'ignorancia deliberada' a los que se refiere la recurrida y sobre los que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones (entre outras SSTS 1637/99 de 10 de enero- 2000; 946/2002 de 22 de mayo; 236/2003 de 17 de febrero; 420/2003 de 20 de mayo; 628/2003 de 30 de abril; 785/2003 de 29 de mayo; 16/2009 de 27 de enero etc.”).

Pelo mesmo colegiado espanhol, é interessante mencionar a sentença STS 5.288/2005 (p. 09), que, em um caso de lavagem de dinheiro, condenou um indivíduo que, deliberadamente, “fechou os olhos” para informação que deveria saber, como se lê abaixo:

En los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no lo hay, no previendo la posibilidad de que se produzca de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impiede cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas.

No caso específico do descumprimento das obrigações impostas pela Lei n. 9.613/98, caso o agente financeiro falte com a obrigação de cadastro de clientes (política

Know-Your-Customer), e, através desta omissão, efetivamente coopere com um processo de

lavagem de capitais, restará comprovado a criação de obstáculos pelo próprio agente financeiro ao conhecimento da lavagem, configurando, assim, a cegueira deliberada. Na possibilidade desta falta consistir na ausência de comunicação de atividade suspeita ao órgão fiscalizador competente, haverá a configuração da simples omissão imprópria, já que o agente financeiro, intencionalmente, falhou na sua atribuição de garantidor do sistema econômico- financeiro.

Importa ressaltar que não se está, meramente, presumindo um conhecimento, mas sim inferindo o estado de consciência do agente financeiro através de critérios objetivos, que são aplicáveis na investigação do crime de lavagem, como dispõe o item “a” do ponto 7 da nota interpretativa da Recomendação n. 3 do GAFI: 7. Countries should ensure that: (a)

The intent and knowledge required to prove the offence of money laundering may be inferred from objective factual circumstances.

É notável que o agente financeiro que descumpre com as obrigações previstas na Lei n. 9.613/98 pode agir com culpa, não assumindo, conscientemente, o risco de cooperar com uma lavagem de dinheiro ao aplicar um numerário de origem desconhecida em atividade econômica ou financeira; por tal razão, a simples aferição do descumprimento não é o bastante para configuração de omissão imprópria ou da cegueira deliberada.

É apenas com atenção às circunstâncias objetivas do fato é que se poderá considerar a aplicação da doutrina da cegueira deliberada neste caso específico; tal possibilidade não se trata de uma norma probatória absoluta, como afirma Sérgio Moro (2010, p. 72), mas deve ser avaliada caso a caso, se analisando, por balizas criminológicas, a condição do agente financeiro como um eventual criminoso “de colarinho branco” e as condições em que se deu a operação financeira, para que haja a certificação de que o agente financeiro não agiu com culpa consciente, cuja fronteira com o dolo eventual, do ponto de vista probatório, é tênue, como asseveram Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 475):

O limite entre o dolo eventual e a culpa com representação é um terreno movediço, embora mais no campo processual do que no penal. Em nossa ciência, o limite é dado pela aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, e, no campo processual, configura um problema de prova que, em caso de dúvida sobre a aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, imporá ao tribunal a consideração da existência de culpa, em razão do benefício da dúvida: in dubio pro reo.

O exemplo que se toma como paradigma, citado por Sérgio Moro (2010, p. 51- 52), é o do Caso do Banestado, em que se utilizou a estrutura do Banco do Estado do Paraná S/A (Banestado) para ocultar a origem ilícita de dinheiro, remetendo os recursos para o exterior com a utilização de contas bancárias abertas por interpostas pessoas que eram utilizadas por um curto período de tempo e, em seguida, substituídas por outras contas abertas em nome de outras pessoas interpostas; os agentes financeiros que cooperaram com o esquema de lavagem alegaram que desconheciam a origem dos recursos e que a anormalidade das atividades não seriam percebidas nos trabalhos cotidianos.

Neste caso concreto, Moro (2010, p. 71) informa que, ainda que as provas que evidenciaram o conhecimento específico não houvessem sido produzidas no feito, tal escusa seria inadmissível para afastar o dolo eventual, caso este pudesse ser aplicado à época ao caso da maneira que aqui se dissertou, considerando o volume expressivo das movimentações bancárias e das aplicações financeiras a elas relacionadas. Este autor cita que, de apenas uma