Indicators for the Value of Agricultural Landscapes
II) Methods based on decision makers´/experts´/interest groups´ preferences - Revealed Preferences
5. Benefit transfer approaches and their reliability There are two main approaches to benefit transfer:
5.2 Function transfer Benefit Function Transfer
Os casos de perda de uma chance de cura ou de sobrevivência por conduta médica errônea não fogem à regra geral da teoria no que concerne à quantificação do dano, aduzida no capítulo primeiro desse estudo. Isto implica que a condenação nunca deverá ser feita com base na reparação do resultado final esperado pela vítima, até porque ele é incerto.
90 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012,
Sob essa perspectiva, não há como dizer que a cura ou a sobrevida do enfermo seria alcançada se o erro desse profissional não lhe tivesse subtraído essa probabilidade. Logo, a indenização do o bem jurídico autônomo – chance séria e real – deverá seguir critérios proporcionais em relação ao dano final ocorrido.
Trazendo à baila novamente o REsp nº 1.254.141-PR (2011/0078939-4), vislumbra-se que a relatora atentou-se para a matéria, sendo a redução do montante indenizatório o único ponto recursal provido em favor do médico:
Assim, ainda que se leve em consideração, para além da reparação devida à vítima, também o indispensável efeito dissuasório da condenação por dano moral, o montante fixado tem que observar a redução proporcional inerente a essa modalidade de responsabilidade civil. O Acórdão recorrido não reconheceu ao médico responsabilidade integral pela morte da paciente. Não pode, assim, fixar reparação integral, merecendo reparo nesta sede.
Como critérios a serem levados em consideração no arbitramento do quantum
nessas hipóteses, aduz Miguel Kfouri Neto91:
No tocante à quantificação dos danos, ter-se-ia que analisar o estado anterior da vítima e o dano imputável ao ato terapêutico que provocou a perda da chance, a fim de se estabelecer essa proporcionalidade entre o ato médico – aparentemente vinculado à perda – e o dano em si.
Compreende-se que a aplicação da teoria da perda de uma chance impõe uma mitigação do valor indenizatório, em consonância com as estatísticas científicas apresentadas ao magistrado. O dever de promover a fixação do montante, contudo, é complexo. Soma-se a isso o fato de que nem sempre os laudos juntados aos autos são precisos.
Por conseguinte, configura-se atribuição do julgador verificar a verossimilhança de cada demanda, com esteio nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para a construção de um juízo correto de toda a conjuntura particular que envolve a perda de uma chance na seara médica, de modo que o montante, a ser arbitrado mediante um critério equitativo, esteja em consonância com o dano a ser reparado: a perda de uma chance de cura ou de uma melhor ou maior sobrevida.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tema tratado no presente estudo é objeto de intensas discussões no campo do direito comparado, muito em razão do recente surgimento da teoria da perda de uma chance e das peculiaridades que surgem ao promover a sua aplicação na seara médica.
O cenário fático existente quando se aborda a perda de uma chance de cura ou de sobrevivência mostra-se, notadamente, particular e diverso daquele apresentado nas hipóteses de perda de chance pacificamente aceitas como dano reparável, na qual ocorre a aplicação clássica da teoria, como, por exemplo, a do advogado que deixa transcorrer in albis o prazo recursal negligentemente quando era real a possibilidade de reforma da decisão judicial. Nesta circunstância, apresenta-se manifesto quem propiciou a subtração da chance.
Diferentemente, centralizando-se no contexto da atividade médica, nota-se que a extensão do dano se mostra clara ao julgador, pairando a complexidade do caso sobre o nexo causal entre o ato do médico e o evento danoso, cuja extensão mostra-se na morte do paciente ou na redução de sua sobrevida.
As objeções invocadas no sentido de considerar inadequada e perigosa a aplicabilidade da referida teoria nessa área não são infundadas. A utilização imponderada da teoria da perda de uma chance, seja por erro de diagnóstico ou profissional, proporcionaria um ambiente de insegurança ao médico, que no desempenho de suas funções, já assume riscos inerentes à Medicina, inexata e em constante evolução.
Uma ação danosa advinda do desempenho desse profissional não está ligada necessariamente a um erro médico e nem sempre determinará a obrigação de indenizar, podendo ser escusável em face das incertezas e controvérsias existentes no âmbito da comunidade médica, da previsibilidade do dano ou da falta de recursos materiais que auxiliem no diagnóstico, fato esse infelizmente recorrente na rede pública de saúde.
Todavia, afastar a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance no campo médico, em face das problemáticas asseveradas, promoveria claro desrespeito ao direito daquele que foi vítima de uma grosseira culpa do profissional que possuía, ademais, o dever de atuar diligentemente, mas que acabou por lhe tirar suas concretas chances de obtenção de cura ou de uma maior ou melhor sobrevida, bem como poderia servir de pretexto do médico para esquivar-se da sua responsabilidade quando atuasse imprudentemente ou fizesse um desvio injustificado de conduta, pautando-se em suposta dúvida quanto ao nexo causal de seu ato e o dano experimentado.
Ao vislumbrar-se a aplicação da teoria estudada como uma modalidade autônoma de indenização, é rechaçada a noção de causalidade parcial e de aleatoriedade invocada por alguns doutrinadores como óbices à incidência do instituto na seara médica, haja vista que a chance tida como real passa a gozar o status de bem jurídico autônomo, bastando, assim, que seja demonstrada que a chance de cura ou de sobrevivência fora subtraída em razão de erro médico, revelado no ato negligente, imperito ou imprudente do profissional, a fim de configurar a responsabilização civil.
Para tanto, imprescindível que a sobredita chance seja real e possua elevado grau de probabilidade, não se vinculando a mera hipótese ou esperança do sujeito enfermo de ter seu quadro clínico melhorado.
A eventual dificuldade que possa surgir na aferição e na mensuração do percentual de probabilidade de alcance da cura ou de sobrevivência não torna a condenação injusta.
Nesses casos, o convencimento do juiz, assim como ocorre nas demais ações indenizatórias, deverá se fundamentar em pontos objetivos, como as provas carreadas nos autos e a avaliação feita por perito competente, bem como em critérios de proporcionalidade e razoabilidade, para que possa ser examinada se há a presença de todos os pressupostos que norteiam o campo da responsabilidade civil pela perda de uma chance, inclusive o nexo causal. Restando estes manifestos na espécie, a condenação do médico causador do erro a indenizar pela perda de uma chance de cura ou de uma melhor ou maior sobrevida apresenta- se legítima.
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