A Lei n° 11.107/2005 estabeleceu, além dos consórcios públicos, outras duas formas de gestão associada de serviços: os convênios de cooperação e os contratos de programas.
Os convênios, como dito acima, não são novidades na legislação brasileira, sendo regulados pelo art. 116 da Lei n° 8.666/1993.
Correspondem a ajustes de cooperação “firmados por pessoas administrativas entre si ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público” (CARVALHO FILHO, 2004, p. 196).
77 O Decreto n° 5.504, de 05 de agosto de exige a utilização do pregão, preferencialmente na
forma eletrônica, para os entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizados em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.
Os convênios de delegação são previstos no art. 3°da Lei n° 9.277/1996, que autoriza a União a delegar por meio de convênio a administração e exploração de rodovias e portos federais.78
Para Borges (2005, p. 236) os convênios de cooperação constituem espécie nova e diferenciada daquela que até então conhecíamos em nosso direito, uma vez que só abrange um tipo especial, constituído unicamente por entes da Federação.
Os contratos de programa 79, ao contrário, são uma inovação da lei e representam o
ajuste pelo qual são contraídas obrigações que um ente da Federação constitua para com o outro, ou para com o consórcio público ou ainda com entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer os entes da federação consorciados ou conveniados, em razão de prestação de serviços públicos por meio de gestão associada ou a transferência total ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
A Lei n° 11.107/2005 dispõe sobre o instituto nos seguintes termos:
Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um
ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
§ 1o O contrato de programa deverá:
78 Almeida (2005, p. 135) ressalta a controvérsia gerada com a promulgação da Constituição de
1988, que não dispôs inicialmente sobre o assunto, ao contrário da Constituição anterior, que previa a possibilidade da União, dos Estados e Municípios celebrarem convênios para execução de leis, serviços e decisões por intermédio de funcionários federais, estaduais e municipais. Todavia, essa controvérsia foi sanada com a edição da EC n°19/1998 que alterou a redação do art.241.
79
Di Pietro (2005) diz que a expressão contrato de programa era aplicada no direito administrativo brasileiro no mesmo sentido utilizado para designar os contratos de gestão, previstos no art.37, §8° da Constituição Federal, mas cujo regime em nada se assemelha ao tratado na Lei n°11.107/2005.
Medauar e Oliveira (2006, p. 101) ressaltam que a expressão contrato programa é empregada de longa data no direito francês e italiano, com conotação diferente da adotada na legislação brasileira. Na França, os contratos programas são ajustes destinados a regulamentar repartições de responsabilidades entre o Estado e as empresas públicas. Já na Itália, diversamente do contrato francês, representa o ajuste firmado entre a Administração e as empresas do setor privado com o objetivo de promover a execução dos planos econômicos, permitindo inclusive a concessão de auxílios e subvenções de ordem econômico-financeira às empresas que se comprometerem a desenvolver atividades previstas em programação definida pelo Estado.
I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e
II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares.
§ 2o No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam:
I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu;
II – as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos;
III – o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade;
IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido;
V – a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;
VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.
§ 3o É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados.
§ 4o O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos.
§ 5o Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou
de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados.
§ 6o O contrato celebrado na forma prevista no § 5o deste artigo será automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação.
§ 7o Excluem-se do previsto no caput deste artigo as obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus, inclusive financeiro, a ente da Federação ou a consórcio público ( Grifo nosso).
Assim o contrato programa pode ser celebrado entre:
I) no âmbito do consórcio público, podendo ser firmado entre o consórcio e um de seus consorciados, podendo ser firmados com entidades da administração indireta dos entes consorciados.
II) fora do âmbito do consórcio, autorizando a celebração entre os entes da federação, podendo haver a participação da administração indireta.
De acordo com Ribeiro(2005a) a criação do contrato de programa visa disciplinar as relações entre os entes da federação interessados, no que se refere à gestão associada ou à transferência total ou parcial a ela ligada que exorbitem o âmbito meramente convenial, permitindo um maior aprofundamento e concedendo segurança jurídica às relações ajustadas, sobretudo na garantia dos direitos dos usuários dos serviços públicos e a modicidade das tarifas.
Di Pietro (2005) critica o inc. I, § 1° do art. 13, que prevê que se aplica aos contratos de programa “a legislação de concessões, permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados”, argumentando que:
É difícil imaginar que um ente Federativo assuma a posição de concessionário em relação a outro ente Federativo. Quando muito, pode ocorrer que entidade da Administração indireta vinculada a um ente Federativo (uma sociedade de economia mista ou empresa pública, por exemplo) assuma, como concessionária, a prestação de serviço público de que é titular determinando ente federativo. Isto já ocorre. É o caso da SABESP, comumente contratada por municípios para prestação de serviços públicos de saneamento [...]. Nesses casos, a denominação do contrato de programa é imprópria, porque se trata de verdadeiros contratos de concessão de serviços públicos, podendo, agora, assumir também a forma de parceria público-privada. Os contratos de concessão e permissão são tratados nas Leis n° 8.987/1995, 9.074/1995, 9.791/1999 e 11. 079/2004.
Entende-se por concessão de serviço público a delegação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), mediante licitação à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco e por prazo determinado.
Já a permissão, constitui a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco.
Marques Neto (2005) diferencia os contratos de programa dos contratos de concessão e permissão, refletindo que:
Parece-me, então, ser necessário reconhecer a particularidade dessa forma de delegação, que muito se distingue das formas tradicionais de delegação a particulares prevista no art. 175 da Constituição. Trata-se de hipótese de cooperação federativa que foge às concepções tradicionais de concessão tradicional. Impõe-se reconhecer a existência de formas de delegação que, por envolver, as cooperações federativas, situam-se fora do âmbito do art. 175. Elas se fundam, em seu conteúdo, nas competências materiais comuns dos entes, pois traduzem engajamento dos entes federativos na promoção da melhoria dos serviços públicos, e no federalismo de cooperação adotado pela República brasileira.
A Lei ressalva a sua não aplicabilidade aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente à sua vigência (art. 19).
Apresentado um panorama geral da regulamentação dos consórcios públicos pela Lei n° 11.107/2005 e analisado os principais questionamentos jurídicos quanto a sua constitucionalidade e aplicabilidade, passaremos a abordar a questão das controvérsias sobre a viabilidade da realização do licenciamento e fiscalização ambiental pelos consórcios públicos, que constitui o objetivo geral da dissertação.