Como vimos de dizer, a solução do conflito entre vários direitos em causa não prescinde de um procedimento e de um juízo de ponderação, não dos direitos em si, e acrescentamos, do estatuto moral dos seus titulares, mas das formas ou modos de exercício específicos desses direitos, nas circunstâncias do caso concreto. Convocando novamente os ensinamentos de CASTANHEIRA NEVES, nos juízos decisórios jurisdicionais vai sempre pressuposta e intencionalmente invocada uma normativa validade que se não pretende alterar ou substituir por outra que programaticamente se institua, pois visa-se tão só afirmá-la, mediante uma determinação constitutivo-concretizadora, nos casos da sua problemática realização. Afirmação ou reafirmação sem formal inovação “que nem por isso exclui, e antes postula, a abertura de um concreto desenvolvimento, em contínua reconstituição e renovação, e que é decerto ou acaba por ser nos seus resultados uma verdadeira criação”62.
59Vide, a propósito, o Ac. STJ, de 15 de Março de 2007 [Processo: 07B585]: “VI - Assim, mesmo numa perspectiva
constitucional, não é possível resolver o caso concreto a favor dos autores com base no entendimento de que o direito ao repouso e à qualidade de vida prevalece sobre o direito de propriedade e o exercício da actividade económica; a proibição de utilização da aludida máquina apresenta-se como providência desproporcionada à invocada ofensa dos direitos de personalidade dos autores”; o Ac. STJ, de 1 de Abril de 2003 [Processo: 03B3589]: “I - Não se pode - em abstracto e a priori - sacrificar radicalmente os direitos de natureza patrimonial aos direitos inerentes à integridade física ou moral do indivíduo;
II - Perante as contradições e colisões normativas desses direitos deve o intérprete, caso a caso, estabelecer limites e condicionalismos de forma a conseguir - dando assim cumprimento ao princípio constitucional da proporcionalidade (artigo 18, nº 2 da CRP) - uma harmonização ou concordância prática entre eles”;
o Ac. TRP, de 18 de Dezembro de 2000 [Processo: 0051365]:
“II - O princípio da proporcionalidade exige que os direitos em confronto cedam na medida do necessário a fim de
que todos produzam os seus efeitos sem prejuízo para qualquer das partes.
III - Na desproporção entre a medida requerida e a situação a proteger pode o juiz construir uma medida concreta, alternativa à requerida, para assegurar a efectividade do direito ameaçado”.
60 No sentido utilizado por JOSÉ ANTÓNIO VELOSO, “Concurso e conflito de normas”, Direito e Justiça 27 (2003), pág.
219.
61 PAULO OTERO, Direito Constitucional Português I, Almedina, Coimbra, 2010, pág. 25. 62 A
NTÓNIO CASTANHEIRA NEVES, “Fontes do Direito”, Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua
O DIREITO DOS ANIMAIS 5. O novo estatuto jurídico dos animais - a questão da colisão de direitos
A protecção de cada direito tem de ser a adequada, não pode ser mínima63. O titular de uma
posição garantida por um direito situa-se num determinado contexto e suporta-se numa estrutura variável, que lhe para o traçam o perímetro, a extensão e o campo de abrangência desse direito subjectivo64. Neste sentido, a actividade do julgador há-de ser uma actividade
simultaneamente de interpretação e de restrição ou condicionamento – de delimitação restritiva ou condicionadora65 - e porque “o conflito encontra na respectiva superação o seu
destino histórico-social”66 - a ponderação situa-se a jusante da interpretação. A actividade
interpretativa começa por uma reconstrução e qualificação dos interesses ou bens conflituantes procurando, em seguida, atribuir um sentido aos textos normativos e aplicar. Por sua vez, a ponderação conduzirá à elaboração de critérios de ordenação para, em face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o conflito de bens67.
A concretização dos critérios propostos pelo artigo 335.º há-de, pois, apurar-se através de uma actividade valorativa, segundo a ordenação estabelecida no nosso ordenamento jurídico entendido como um todo. A ponderação de bens actua, pois, como uma forma, indispensável, do discurso da razão prática, enquanto técnica que, sem nunca perder de vista os aspectos normativos do problema, atribui especial relevância às suas dimensões fácticas. O equacionamento das tensões entre várias personalidades, entre propriedade e personalidade ou entre direitos de sujeitos com reconhecimento moral distinto, só pode ser compreendido à luz das variáveis fácticas do caso, que indicarão ao intérprete o peso específico a atribuir a cada um dos elementos em confronto. Cabe-lhe a ele, à luz das circunstâncias do caso concreto, impor compressões recíprocas sobre os bens jurídicos protegidos pelos princípios em disputa, de modo a encontrar um ponto óptimo, em que a restrição a cada direito seja a mínima indispensável à sua convivência com o outro68, no estrito respeito pelo princípio da
proporcionalidade69.
É certo que, em face das concretas circunstâncias históricas, e de acordo com uma lógica de razoabilidade, pode tornar-se necessária uma decisão de hierarquização, a emergir no momento da decisão, isto é, podemos conceber que seja necessário estabelecer, determinada pelas circunstâncias do caso, e depois de uma avaliação das alternativas, a preferência ou prevalência de um direito sobre o outro direito, em termos que poderão mesmo equivaler, na
63 W. VAN GERVEN, “Of Rights, Remedies and Procedures”, CMLRev 37 (2000), pág. 503.
64 ELSA VAZ DE SEQUEIRA, Dos pressupostos da colisão de direitos no Direito Civil, Universidade Católica Editora, Lisboa,
2004, pág. 115.
65 VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., pág. 304. 66 Na expressão de CASTANHEIRA NEVES. 67 Assim G
OMES CANOTILHO, ob. cit., pág. 1237. Como bem refere PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito
Civil, 7.ª edição, Almedina, Coimbra, 2012, págs. 254-255, o artigo 335.º não deve ser interpretado à letra, mas
antes aplicado de acordo com a sua ratio.
68 DANIEL SARMENTO, “Os princípios constitucionais e a ponderação de bens”, em RICARDO LOBO TORRES, Teoria dos
direitos fundamentais, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, pág. 56 (seguindo Vieira de Andrade): o nível de restrição de
cada bem jurídico será inversamente proporcional ao peso que se emprestar, no caso, ao princípio do qual ele se deduzir, e directamente proporcional ao peso que se atribuir ao princípio protector do bem jurídico concorrente. Sobre como os nossos tribunais têm, assim, demonstrado, uma técnica fecunda de avaliação dos interesses em jogo, refractária ao formalismo e aberta à realidade da vida social, vide SANDRA PASSINHAS, ob. cit., pág. 530 e ss.
69 Como lemos em ANTÓNIO CASTANHEIRA NEVES, “Fontes do Direito”, cit., págs. 29 e ss, “na experiência jurídica
jurisdicional o direito constitui-se e manifesta-se enquanto se realiza”. Na interpretação-realização a norma vê-se
duplamente transcendida: “não apenas pela realidade do concretum decidendo, a exigir o constitutivo
desenvolvimento concretizador”, mas ainda, e sublinhamos, “pela normatividade da intencionalidade jurídica
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prática, ao sacrifício total do direito preterido. Vale, então, o princípio da “prevalência do interesse superior” ou da “prevalência do interesse preponderante”, que não pode dissociar-se da superioridade moral dos seres humanos, de que o legislador não se dissociou. Nestas hipóteses, ainda, o exercício do direito proeminente deve reger-se sempre dentro dos parâmetros de adequação e da proporcionalidade, ainda que conduza ao aniquilamento do direito preterido.