Neste ponto, considerando não ser o tema alvo de maiores discussões, convém falar, ainda que brevemente, acerca dos impedimentos constantes no § 2º do art. 76 da Lei 9.099/95, in verbis:
Art. 76 [...]
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
Antes de comentarmos as três hipóteses separadamente, faz-se necessário tecer algumas linhas gerais acerca do tema.
Primeiro, há de se dizer que tal dispositivo se dirige não só ao Parquet, que, na presença de qualquer impedimento, não poderá formular proposta, devendo necessariamente motivar a sua recusa, mas também ao juiz, que, ao exercer o controle judicial do procedimento, não deve homologar acordo incabível.
Em segundo lugar, devemos frisar que, para impedir a formulação da Transação Penal, é suficiente a ocorrência de qualquer uma das hipóteses acima, não havendo a necessidade da simultaneidade de causas impeditivas.
Salientamos também que, conforme dispõe literalmente a lei, para que se reconheça a causa de impedimento, é indispensável a comprovação da hipótese levantada no caso concreto, recaindo sobre o órgão acusador o ônus da prova dos fatos.
Por observamos que as causas de impedimento são personalíssimos, ou seja, em se tratando de crime com mais de um autor, o impedimento relativo a um deles não impede a formulação da proposta aos demais.
3.1 Da anterior condenação definitiva do acusado à pena privativa de liberdade por conduta criminosa
Condenação definitiva é aquela que não cabe mais recurso, ou seja, a que foi decidida com o seu trânsito em julgado.
O texto legal se refere, literalmente, à modalidade de infração penal crime, não acarretando, portanto, o impedimento a condenação anterior por contravenção penal.
A condenação ainda deve impor, efetivamente, pena privativa de liberdade, não subsistindo o impedimento se houver substituição, na sentença condenatória, por pena restritiva de direitos ou multa.
Parte da doutrina sustenta que, por força do art. 64, inc. I do Código Penal, o decurso de cinco anos da condenação definitiva anterior, impedindo os efeitos da reincidência, restabeleceria o direito ao benefício da transação. Esse o entendimento de Tourinho Filho23:
Ora, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração de menor potencial ofensivo decorreu lapso de tempo superior a cinco anos, aquela condenação perdeu toda a sua eficácia para efeito de reincidência. O condenado retorna à sua condição de primário, e , por isso, seria um não-senso negar-lhe o benefício da proposta na audiência preliminar. Do contrário, aquela condenação, cuja pena foi cumprida ou extinta há mais de vinte anos, continuaria como uma anátema cruel, estigmatizando o homem, deixando-o, praticamente, à margem da sociedade. Absurdo.
Contudo, o STJ, manifestando-se sobre o assunto, não reconheceu a aplicabilidade do art. 64 do CPB nessa situação. Mostramos:
CRIMINAL. HC. USO DE ENTORPECENTES. INQUÉRITO POLICIAL. INDICIAMENTO EXTEMPORÂNEO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. TRANSAÇÃO PENAL. PROPOSTA NÃO REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. IRRELEVÂNCIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 64, I, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. NORMA QUE NÃO SE REFERE À REINCIDÊNCIA. ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
CONFIGURADO. TITULARIDADE DO PARQUET PARA
OFERECER A PROPOSTA. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA. [...]
O oferecimento da proposta de transação penal é obstado na hipótese de o paciente ter sido condenado à pena privativa de liberdade, por sentença transitada em julgado.
Evidenciado que o art. 76, § 2º, inciso I, da Lei n.º 9.099/95 não faz referência alguma à reincidência, torna-se inaplicável à espécie, o disposto no art. 64, inciso I, do Código Penal.
Apesar de não estar configurada a reincidência, a existência de condenação anterior, com trânsito em julgado, pode caracterizar a presença de maus antecedentes do réu, impedindo o oferecimento
da proposta de transação penal, bem como de suspensão condicional do processo.
[...]
Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ - HC 44.327/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 13/03/2006 p. 340)
3.2 Concessão anterior do mesmo benefício no prazo cinco anos
O instituto da Transação Penal é fruto de uma política criminal de despenalização. Porém, tal orientação não há servir como incentivo à impunidade.
A previsão legal desse impedimento serve justamente para manter um controle na utilização do benefício, pois para que este cumpra o seu propósito, não deve ser utilizado indiscriminadamente.
É justamente para prevenir essa má utilização que o § 6º do artigo em estudo estabelece que a sanção imposta na transação não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo.
3.3 Condições pessoais ou circunstanciais desfavoráveis à concessão do benefício
É a única causa impeditiva de natureza eminentemente subjetiva, o que confere uma maior discricionariedade ao Ministério Público em sua avaliação acerca da conveniência da concessão do benefício ao autuado.
Sobre os elementos que compõem este tópico, bem escreve o mestre Mirabete24:
Os antecedentes criminais, mesmo os que ainda não redundaram em condenação, a má ou sofrível conduta social e uma personalidade agressiva reveladas pelo agente, bem como a motivação e demais
circunstâncias em que foi praticada a infração de menor potencial
ofensivo podem indicar que a aplicação de pena restritiva de direito
ou multa sejam insufucuentes para reprimir o delito ou preveni-li com relação ao agente.
Tais características revelam que, se presentes no caso concreto, será mais adequada a aplicação da pena cominada no tipo penal, mais severa, que melhor cumprirá sua função social.
Por evidente que, tratando-se aqui de uma apreciação subjetiva, para que vigore o impedimento, o órgão do Ministério Público deverá justificar a sua aplicação, expondo claramente todos os seus fundamentos.