O Estado de Direito é aquele que procura garantir aos indivíduos as condições necessárias para o desenvolvimento pessoal, proibindo o arbítrio
336 MACEDO, Paulo Emílio Vauthier Borges de. Hugo Grócio e o Direito: O Jurista da Guerra e da Paz.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 65.
337 GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. Vol. I. Trad. Ciro Mioranza. Ijuí: Unijuí, 2004, p.
dos governantes e garantindo os direitos humanos fundamentais. Não se trata de um conceito estático, pois o Estado de Direito tem sofrido novas configurações com o reconhecimento de novas dimensões (gerações) de direitos. Falamos aqui de configuração nos termos de Norbert Elias, ou seja, como formações resultantes da interdependência dos indivíduos e do modo como suas ações e experiências se interpenetram, do que resulta uma espécie de ordem relativamente autônoma338. Elias observa que
O conceito de configuração serve, portanto, de simples instrumento conceitual que tem em vista afrouxar o constrangimento social de falarmos e pensarmos como se o ‘indivíduo’ e a ‘sociedade’ fossem antagônicos e diferentes339.
Conforme já foi mostrado, pensadores protestantes, como o reformado Johannes Althusius e os arminianos John Locke e Hugo Grócio, foram notáveis defensores do Estado de Direito. Todos esses autores usaram a linguagem bíblica na defesa do Estado de Direito. Althusius, por exemplo, que foi doutor em Direito Civil, ao defender que nenhum poder político é absoluto, pois todo poder está atado às leis, aos direitos e à equidade, ensinou também que todas as instituições são apontadas como dons de Deus, existem sub Deo. Quando o Estado é transgressor da autoridade da qual deveria ser representante, o seu poder se torna ilegítimo. O Estado que deixa de direcionar seu poder para o bem comum, tenta sair da jurisdição de Deus e, assim, perde a legitimidade.
Nos séculos XVI e XVII, como explica Pablo Lucas Verdú, a fundamentação teórica da luta contra o absolutismo veio da escola jusnaturalista protestante (de Grócio a Kant) e do pensamento político de Johannes Althusius, defensor pioneiro do Estado de Direito, como comprova seu propósito de eliminar a expressão potestas legibus soluta da definição de majestas340.
338 ELIAS, Norbert. Introdução à Sociologia.Trad. Maria Luísa Ribeiro Ferreira. Lisboa, Portugal:
Edições 70, 1999, p. 79
339 Op. Cit.,p. 141
340 VERDÚ, Pablo Lucas. A luta pelo Estado de Direito. Trad. Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro:
Embora a idéia do Estado de Direito tenha encontrado o seu desenvolvimento político e teórico inicialmente entre os britânicos, devemos lembrar que a Inglaterra até hoje não tem constituição escrita, mas, sim, consuetudinária. Por essa razão, o Estado de Direito foi encontrar seu símbolo definitivo na Constituição belga de 1832. Nesse documento político, as instituições que entraram na história sob o signo do Estado de Direito, alcançaram sua plenitude jurídica. Foi nessa Constituição que houve a positivação definitiva da subjetivação, ou seja, a declaração de direitos apareceu em seus artigos (e não em apenso), passando os direitos a serem acionáveis por mecanismos institucionais mais definidos.
Com o advento do positivismo, o Estado de Direito enfraqueceu as bases ideológicas de sua fundamentação. Passou da limitação transcendente pelo Direito Natural para uma limitação imanente (auto-limitação do Estado). Os direitos fundamentais passaram a ser vistos como concessões estatais. Essa ênfase no Estado permitiu a ascensão dos regimes totalitários na Europa do século XX.
O princípio do Estado de Direito, porém, obteve uma renovação da sua vitalidade política depois das experiências totalitárias na Europa (nazismo, fascismo e comunismo), havendo a criação crescente de instrumentos constitucionais para assegurar a livre fruição de direitos fundamentais. A retomada da importância de seu tema no pós-guerra coincide com o renascimento de teorias acerca da existência do Direito Natural, pois a idéia de uma justiça ideal tem aparecido sempre que o homem é esmagado pela opressão e pela tirania.
Pablo Lucas Verdú comenta:
Ainda que reflexos do direito natural sempre tenham existido em diversas Constituições, não se pode comparar a influência dos motivos jusnaturalistas, antes da Segunda Guerra Mundial, com a abundância deles nas Constituições alemãs atuais. Nascidas todas elas depois da amarga experiência nacional-socialista e numa situação de desestruturação total, os constituintes alemães depositam suas esperanças em Deus, invocando a lei natural, a moral; eles reconhecem a dignidade humana, os direitos sagrados do homem. Tentam realizar a justiça social ao mesmo tempo em que estabelecem diversos métodos para preservar os direitos fundamentais. As Constituições de Baviera (02 de dezembro de 1946), Würtemberg-Baden (28 de novembro de 1946), Baden (22 de
maio de 1947), Rheinland-Pfalz (17 de maio de 1947) e Bremen (21 de outubro de 1947) registram várias expressões jusnaturalistas341. Verdú diz que a Constituição de Baden estabelece como linha de conduta os princípios básicos da lei natural cristã (Grundsäatzen dês christlichen Sittengesetzes). O artigo 147 da Constituição de Hesse chega mesmo a reconhecer o direito natural de resistência contra o poder arbitrário, embora fique claro que o objetivo desse direito não seja a subversão, mas, sim, fazer a ordem jurídica respeitada pelas autoridades. A Lei Fundamental de Bonn, por sua vez, traz afirmações notadamente jusnaturalistas, fazendo alusão à dignidade do homem e aos seus direitos invioláveis e inalienáveis342.
Em razão da demorada presença de ditaduras militares, o redescobrimento da força ideológica do Estado de Direito chegou um pouco mais tarde à América Latina. Atualmente, o neo-liberalismo tem feito o Estado dar alguns recuos em relação a proteção dos direitos de segunda geração (direitos sociais), procurando restringir o alcance dos direitos fundamentais à categoria dos direitos individuais. De outro lado, a submissão dos países em desenvolvimento às exigências do mercado internacional, tem favorecido à implementação de medidas arbitrárias no âmbito interno, ensejando a violação de direitos e garantias constitucionais.
O “Estado de Direito” passou a ter um sentido mítico no mundo ocidental, recebendo uma adesão emotiva que o fez critério decisivo de legitimidade do poder político. Segundo Paulo Bonavides, democracia e Estado de Direito representam noções que o povo, melhor do que os juristas e os filósofos, sabe sentir e compreender, embora não possa explicá-las com a clareza racional dos teóricos. Por outro lado, observa que certas pessoas só estimam esses dois conceitos depois que os seus valores subjacentes são violados ou ameaçados343.
Para Pablo Lucas Verdu, a idéia corrente que os cidadãos têm sobre a Constituição versa muito mais sobre seu significado concreto e
341 VERDÚ, Pablo Lucas. A Luta pelo Estado de Direito. Trad. Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 81-82
342 VERDÚ, Pablo Lucas. A Luta pelo Estado de Direito. Trad. Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p.82-85
vivencial do que sobre suas conexões normativas formalizadas. É desse modo que, de algum modo, intuem o que significa o Estado de Direito344. Citando Agnes Heller, escreve que sentir significa estar implicado em algo345. Verdu reconhece uma função cognoscitiva ao sentimento, dizendo que apesar da posição tradicional sobre a contraposição entre sentimento e conhecimento, através da qual este último pode colocar em perigo o primeiro, cabe atribuir funções cognoscitivas ao sentimento 346.
À luz da constatação de Verdu, podemos perceber a necessidade de uma hermenêutica existencial voltada para a congruência, que supere a hermenêutica jurídica técnica orientada para a coerência. Emílio Santoro, professor de Sociologia do Direito da Universidade de Florença, explica:
A vantagem da ‘coerência (congruência) hermenêutica’ com relação à ‘coerência (ausência de contradições) juspositivista’ consistiria na verificabilidade da congruência não só com relação a entidades lingüísticas como enunciados normativos, mas também com relação a entidades extra-linguísticas como os comportamentos humanos.347
As lições de Bonavides e Verdu acerca da função cognoscitiva do sentimento parecem sintonizar-se com o pensamento axiológico de Max Scheler, considerado o pai da sociologia do conhecimento por Karl Manheim348. Max Scheler entende que os valores são apreendidos pela via emocional, embora sejam posteriormente elaborados pela razão, conforme explicamos em outro trabalho349. Para Scheler, os grandes líderes no campo ético são aqueles que conseguem despertar a intuição emocional do povo.
344 VERDU, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional. Trad. Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 156
345 VERDU, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional. Trad. Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 52
346 VERDU, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional. Trad. Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 52
347 SANTORO, Emílio. O Estado de Direito e Interpretação: por uma concepção jusrealista e antiformalista do Estado de Direito. Trad. Maria Carmela Juan Buonfiglio e Giuseppe Tosi. Porto Alegre,
2005, p. 80
348 O ensaio de sobre a Sociologia do Conhecimento de Mannheim é uma discussão do Problema da Sociologia do Conhecimento (Versuche zu einer Soziologie dês Wissens) de Max Scheler. Vide
MANNHEIM. Sociologia do Conhecimento. Vol I. Trad. Maria da Graça Barbedo. Porto (Portugal): Rés, [s.d], p. 211-245.
349 MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Teoria dos Valores Jurídicos. Belo Horizonte: