A teoria da função de Bobbio tem como base principal a pergunta: como o Direito funciona, enquanto que a teoria da estrutura do Direito busca entender como o Direito é. A teoria da estrutura do Direito se preocupa com as normas e sua organização no ordenamento jurídico, enquanto que a teoria da função se preocupa com a relação entre as sanções e os fins do Direito e com seus efeitos. Essas duas abordagens estão presentes em quase todos os juristas, porém geralmente o que se encontra é o predomínio de uma teoria em detrimento da outra, com a valorização da teoria da estrutura.
Essa divisão de Bobbio somente tem sentido para as obras dos jusfilósofos que começaram a ser produzidas do século XIX em diante. No jusnaturalismo não existia a preocupação extremada com as normas, uma vez que o critério para sua utilização não era somente a validade, mas sim valores
como a justiça, igualdade etc.. Também não era comum a preocupação com a função do Direito. É com a positivação das normas jurídicas no Estado e com uma preocupação com a racionalidade científica que a teoria da estrutura pode ser delineada.
Para Bobbio há de se fazer uma diferenciação entre essa postura estrutural e uma análise formal do Direito. Formariam dois pares de antônimos: a teoria da estrutura e a teoria da função do Direito de um lado, e de outro a teoria formal ou pura e a teoria sociológica431.
A valorização da estrutura em detrimento da função é também uma opção pelo objeto de estudo do Direito. Segundo Bobbio, a opção de Kelsen por estudar a estrutura, acabava sendo também uma opção por entender o Direito como normas, ou melhor, um conjunto de normas e em estudá-las a partir da esfera do dever-ser. Desse modo, a questão da função estaria restrita a esfera do ser e seria estudada não pelo Direito, mas sim pela Sociologia. A proposta de Bobbio não é estudar o Direito e sua função no campo da sociologia, mas sim no campo de uma Teoria Geral do Direito.
Bobbio entende como teoria do Direito focada na estrutura aquela que estuda a norma (estática jurídica) e as suas relações com outras normas (dinâmica jurídica). Utiliza-se dessa terminologia para ressaltar a sistematização de Kelsen a partir de ‘estruturas hierárquicas’ de normas, ou seja, a partir de seu escalonamento.
A relação feita por Bobbio entre Kelsen e a estrutura também é facilitada pela tradução comumente utilizada em italiano (struttura), para a palavra alemã
Struktur. Em português prefere-se a tradução ‘escalonamento’. Bobbio destaca
ser corrente essa palavra na obra de Kelsen, apontando para a tradução que os conceitos kelsenianos recebem em italiano, como: “Sinngehalt” é traduzido por estrutura, “Stufenbau” é traduzido por estrutura hierárquica432. Mario
Losano em seu livro ‘Sistema e Estrutura no Direito’ busca destacar como o conceito de estrutura só pode ser entendido quando se pensa em um Direito entendido como sistema.
431 BOBBIO, N. Dalla Struttura a funzione. P, 9.
432 BOBBIO, N. Estrutura e função na teoria do Direito de Kelsen. In: Da Estrutura à Função. P, 200.
Bobbio, apesar de fazer diversas vezes referência às abordagens estruturalistas e funcionalistas das ciências sociais, não apresenta em seu livro “Da estrutura à função” uma definição dessas abordagens433. Como não há
apenas uma versão de cada uma das abordagens, não é possível saber ao certo a qual Bobbio se refere. Isso leva a entender que quando o jusfilósofo se preocupou predominantemente em saber “como o Direito é feito”, é tido como estruturalista.
Mesmo nas teorias funcionalistas que se utilizam do termo estrutura, esse não é unívoco. Giddens, analisando as diversas teorias funcionalistas, indica que o termo estrutura é utilizado na grande parte das vezes como sinônimo de “sistema”. O sociólogo também destaca que o estudo da estrutura geralmente despreza o sujeito ativo. Giddens entende que um estudo sobre a “estruturação de um sistema social consiste em demonstrar como esse sistema, mediante a aplicação de regras e recursos gerativos, se produz e reproduz na interação social”434. O autor destaca dentre os autores ligados ao
funcionalismo: Durkheim, Merton (funcionalismo sistematizado), Malinowski, Parsons (funcionalismo normativo) etc.. São conceitos recorrentes na teoria estural-funcionalista, segundo Giddens: sistema, estrutura, função/disfunção, funções manifestas/funções latentes435.
Em referências esparsas, é possível entender que Bobbio levou para a análise de Kelsen padrões da teoria saussuriana lingüística e da teoria estrutural da antropologia. Essa influência é destacada também por um dos comentadores de Bobbio, Mario Losano436. Porém, o próprio Bobbio, identifica a influência, nos seguintes trechos, de sua obra “Direito e Poder”: a) “A tendência que nasce com Kelsen, na direção de uma teoria do Direito como sistema de normas em recíprocas relações, não pode não trazer iluminantes sugestões partindo do confronto coma teoria saussuriana na lingüística”437 e b)
“É inegável que a tendência de Kelsen em considerar o Direito como um
433 Aparece essa referência, além da citada acima em: BOBBIO, N. Em direção a uma teoria funcionalista
do Direito . In: Da Estrutura à Função. P, 53.
434 GIDDENS, A. Funcionalismo: aprés la lutte. In:Em defesa da sociologia. p.146. 435 GIDDENS, A. Funcionalismo: aprés la lutte. In:Em defesa da sociologia. p.150. 436 LOSANO, Mário. Prefácio à Edição brasileira. In: Da estrutura à Função. p, XXXIX 437 BOBBIO, N. Strutura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen. In: Diritto e Potere. P, 78.
universo estruturado responde à própria exigência da qual partiram as pesquisas estruturais em lingüística e antropologia”438.
Disso se pode concluir que os termos estruturalista e funcionalista e os termos análise estrutural e funcional do Direito não podem ser relacionados entre si. Isso porque, para Bobbio, a teoria kelseniana não é estruturalista, mas faz análise estrutural, pois prioriza uma estrutura. Por outro lado, a teoria funcionalista, que é organicista e derivada dos estudos parsonianos, não é a mesma coisa que teoria da função do Direito.
A análise de Kelsen a partir da estrutura do Direito incentivou diversos filósofos do Direito a tomarem essa direção, não tratando da função do Direito. Bobbio acredita que o desinteresse dos teóricos por esse tema da função do Direito estava em atribuir a este uma presumida irrelevância439. Para os juristas
que se focavam na estrutura, a questão da função do Direito não era discutida, pois se admitia de plano algumas verdades: que o Direito tinha diversas funções, que dentre essas funções há uma função positiva, que essas funções são x,y,z e que essas funções são exercidas de w,u,v maneiras440. Bobbio
afirma que a questão da função não interessava a Kelsen, desde que cumpridos os objetivos da paz e da segurança coletiva. Nesse sentido afirma Bobbio:
“Para Kelsen, o Direito é um instrumento específico que não tem uma função específica, no sentido de que sua especificidade consiste não na função, mas em ser um instrumento disponível para as mais diferentes funções”441.
Essa análise a partir da estrutura, de acordo com Bobbio, privou Kelsen de uma análise sobre a função do Direito. “Está claro que o desenvolvimento da análise estrutural ocorreu em prejuízo da análise funcional: em comparação com o destaque dado por Kelsen aos problemas estruturais do Direito, é extremamente restrito o espaço que ele reservou aos problemas relativos à função do Direito”442.
438 BOBBIO, N. Strutura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen. In: Diritto e Potere. P, 79.
439 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito: tendências e problemas. In: Da Estrutura à Função P, 87. 440 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito: tendências e problemas. In: Da Estrutura à Função P, 88. 441 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito: tendências e problemas. In: Da Estrutura à Função P,85. 442 BOBBIO, N. Estrutura e função na teoria do Direito de Kelsen. In: Da Estrutura à Função. P, 205.
Herbert Hart é considerado por Bobbio como um dos jusfilósofos que conseguiram unir em uma mesma obra a análise da estrutura e da função do Direito443. Estrutura e função se determinam mutuamente, o que leva Bobbio a
dizer, sobre Hart que em sua obra: “A estrutura específica do ordenamento jurídico desempenha uma função específica, que é assegurar certeza, mobilidade e eficácia ao sistema normativo”444. Porém, mesmo utilizando as
duas, Hart dá prevalência à análise estrutural, pois é a estrutura que identifica o ordenamento jurídico. Isso leva em alguns momentos Bobbio a negar a presença da função em Hart, como no trecho: “Quando Kelsen define o Direito como ordenamento dinâmico, quando Hart define o Direito como composto de normas primárias e secundárias, a característica relevante são claramente estruturais. Não nos dizem nada sobre qual é o escopo do Direito”445.
Hart, por motivos diferentes de Kelsen, também separa as áreas do Direito e da sociologia, não pela divisão entre as esferas do ser e dever-ser, mas pela distinção entre o ponto de vista externo e interno do Direito446. É essa
preocupação de Hart com a função que leva, dentre outros fatores, Bobbio a pensar sobre uma teoria da função do Direito, dando foco dessa vez na questão da função e não da estrutura.
Bobbio se dedicou na década de 70 a tentar responder à pergunta da função do Direito. Essa preocupação não existia nos textos da década de 50 e 60, pois nas obras dessa fase Bobbio se aproxima da estrutura kelseniana e da filosofia da linguagem. Na obra ‘Teoria da Norma Jurídica’, Bobbio utiliza-se da expressão função para se referir à função da norma, que é vista como uma proposição, porém o que o jusfilósofo italiano quer entender é a norma como linguagem e destaca que essa tem funções variadas, como descrição, prescrição etc.. Essa referência não tem ligação com a teoria da função do Direito, desenvolvida na década de 70, em que Bobbio buscava uma nova saída para o problema metodológico kelseniano.
Bobbio em nenhum momento exclui a análise da teoria da estrutura, entendendo que as duas são complementares447. Desse modo, Bobbio não
443 BOBBIO, N. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 54. 444 BOBBIO, N. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 54. 445 BOBBIO, N. La funcione promozionale del diritto revisitata. P, 9.
446 BOBBIO, N. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 54. 447 BOBBIO, N. Em direção a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura à função. P, 77.
nega seus estudos anteriores, entendendo-os apenas como incompletos, pois não considera esse importante aspecto que é a função. Comenta Bobbio sobre esses dois aspectos de sua obra:
“Os elementos desse universo (do Direito), que são postos em evidência pela análise estrutural, são diferentes daqueles que podem ser postos em evidência pela análise funcional. Os dois pontos de vista não só são perfeitamente compatíveis senão se integram mutuamente e de maneira sempre útil. Se o ponto de vista estrutural é predominante em meus cursos de teoria do Direito, isto se deve exclusivamente ao fato de que quando os desenvolvi esta era a orientação metodológica dominante em nossos estudos. Se hoje os devesse retomar, decididamente não pensaria em substituir a teoria estruturalista pela funcionalista. Agregaria uma segunda parte sem sacrificar nada da primeira”448.
Com isso, é importante destacar que, embora o título do livro, que inclui os artigos de Bobbio sobre a teoria da função do Direito, denomine-se “Da Estrutura à Função”, isso não significa um movimento de superação de uma abordagem pela outra. Mas sim um movimento teórico que parte de estudos em que somente a estrutura do Direito era abordada, para um estudo em que o aspecto da função do Direito também é ressaltado.
Apesar de não excludentes como análises do Direito, não há correspondência entre a estrutura e a função do Direito. Isso impossibilita o espelhamento da estrutura na função, pois partem de preocupações de estudo diferentes. Desse modo, a tentativa de construir uma análise do Direito a partir da função, com base no que já foi feito pela análise do Direito a partir da estrutura, está fadada ao fracasso, pois não há correspondência.
É o próprio Bobbio quem afirma que entre estrutura e função não há correspondência biunívoca, isso porque uma estrutura pode ter diversas funções, assim como uma função ter diversas estruturas 449. Para Bobbio, a
estrutura e a função devem ser consideradas conjuntamente, sempre se atentando para as modificações em uma que poderiam ocasionar modificações em outra. Isso deve ser feito sem que um tipo de análise eclipse a outra, em
448 BOBBIO, N. Prefácio à Teoria Geral do Direito. Apud. Apresentação da Teoria da Norma Jurídica. P,
19.
449 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito: tendências e problemas. In: Da estrutura à Função. P,
outras palavras, que não se repita em outros termos a prevalência da estrutura, ou se cometa outros erros, com o enfoque somente da função do Direito.
A predominância, ou o único foco, de certa maneira repete a distinção kelseniana de inspiração kantiana, entre ser e dever-ser. Bobbio não quer que a distinção seja repetida, pois há nessa distinção uma opção pela separação dos diversos saberes do Direito.
Bobbio reconhece que sua abordagem, a partir de uma análise da função do Direito, não é a primeira nem única. Nos estudos como os de Jhering e de Kelsen a função do Direito era mencionada, mas não desenvolvida. Nos estudos de Parsons e de inspiração parsoniana, a diferenciação função positiva e negativa não era cabível, pois o sistema organicista não a admitia.
Nos estudos de inspiração marxista, Bobbio identifica autores que tratam da função do Direito, entre eles Radomir Lúkic, que aborda o tema da função social do Direito450. Radomir Lúkic se destaca por fazer uma Teoria Geral do Direito que procura entender a função do Direito, portanto não está no âmbito da sociologia do Direito. Lúkic entende, como Kelsen, que o Direito é um ordenamento coativo, porém o teórico marxista afirma que esse ordenamento da força monopolizada visa assegurar à classe dominante o seu domínio, enquanto o teórico praguense não está preocupado com a função do Direito, mas sim com sua estrutura451.
Carnelutti utiliza-se em seu texto ‘Metodologia do Direito’ de uma relação de conceitos interessantes, que de certo modo são repetidas em Bobbio. O filósofo relaciona função e estrutura, estática e dinâmica do Direito. Para que um instituto do Direito seja bem estudado, deve-se olhar para ele de diversos ângulos ou pontos de vista. Com isso, afirma Carnelutti:
“A distinção que comecei a estabelecer entre o lado funcional e estrutural dos institutos jurídicos não é mais do que uma questão de multiplicação dos pontos de vista na observação, isto é, multiplicação das imagens resultantes da observação, como remédio àquela inferioridade de nossa percepção, pela qual toda imagem, em relação a seu objeto é parcial”452.
450 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito: tendências e problemas. In: Da Estrutura à Função. P, 84. 451 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito. In: Da Estrutura à Função. p, 84 – 85.
A dinâmica e a estática também aparecem na obra Teoria Pura do Direito de Kelsen. Pareto tentará construir uma teoria que seja ao mesmo tempo sistêmica e dinâmica. Concepção semelhante encontra-se em Parsons, que concebe uma teoria funcionalista de cunho sistêmico, em que a função atua conjuntamente com a noção de sistema. Desse modo, atuam em duas frentes diferentes: os conceitos de função e sistema, ligado ao processo, no aspecto dinâmico e ligado à estrutura, no aspecto estático453.
Ao tratar do tema da função do Direito nos artigos da década de 70, Bobbio parece querer realçar que a preocupação com a função do Direito não é somente sua, mas sim de diversos autores. Porém, o que é fundamental na menção a esses autores que lidam com a função do Direito é ressaltar que esta é uma preocupação histórica, com vistas a responder à hegemônica teoria da estrutura do Direito, de cunho positivista.
O jusfilósofo italiano destaca alguns autores que procuraram tratar da função do Direito e respectivas obras: o livro organizado por Helmut Schelsky (Sobre a função do Direito na Sociedade moderna, década de 70), J. Raz (Sobre as funções do Direito, 1973), V. Aubert (A função social do Direito, 1974)454. Além de outros como: M. Rehbinder (As funções sociais do Direito),
Recaséns Siches (As funções do Direito, 1973), W. Maihoffer (Die gelellshafitliche Funtion dês Rechts) e E.M.Schur (Sociologia do Direito)455.
A partir das diferenciações de Bobbio entre uma análise de estrutura e outra da função do Direito, é possível a elaboração do seguinte quadro explicativo:
453 ROCHER, Guy. Talcott Parsons e a Sociologia Americana. P, 159.
454 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito: tendências e problemas. In: Da Estrutura à Função. P, 83. 455 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito: tendências e problemas. In: Da Estrutura à Função. P,
Teoria da estrutura do
Direito Teoria da função do Direito
Sanção Predominância da sanção negative
Sanção positiva e negativa, com tendência a crescer as
sanções positivas Intervenção do Estado no
controle da conduta criminosa
Intervenção posterior ao
crime Intervenção anterior ao crime
Fontes de Direito Hierarquia das normas tradicional.
Hierarquia formal não é fundamental, pois a eficácia da norma supera a validade. Contratos privados ganham
relevância. Preocupação com o Direito Como o Direito é feito Para que o Direito serve
Papel do Direito
Direito como um meio para a paz ou para a segurança
jurídica
Direito como um fim
Preocupação com a função do Direito
Faz parte da Sociologia e não do Direito
Faz parte da Teoria Geral do Direito
Tipo de Estado Estado protecionista, Estado liberal
Estado programático, Estado do bem estar social Predomínio do tipo de poder Predomínio do poder coativo Predomínio do poder
econômico