Na teoria da função do Direito, Bobbio visa dar uma melhor explicação para a transformação do Direito no Estado moderno. As explicações anteriores, que inspiram a teoria da função do Direito, como a de Hayek e Hart, no entender de Bobbio, não conseguem explicar a transformação do Direito.
Bobbio estabelece uma leitura muito peculiar do pensamento de Hayek, destacando os conceitos de normas de conduta e normas de organização419. As normas de conduta são associadas às normas penais e de Direito privado e, de certo modo, às sanções negativas. Essas normas são típicas de um Estado Liberal clássico, contrapondo-se às normas de organização, que são típicas do Estado assistencial. Para Hayek essas normas de organização estão associadas à diminuição da liberdade individual e, por isso, não são vistas com bons olhos por um autor que tem como grande valor os princípios do liberalismo clássico420.
O jusfilósofo italiano entende que a teoria de Hayek não pode ser aceita em seu todo, pois ambos os Estados apresentam os dois tipos de norma, porém com o predomínio de uma delas421. A diferença entre as normas de
419 Bobbio se utiliza de dois artigos de Hayek: Os princípios da ordem social, Ordenamento jurídico e
ordem social; ambos publicados em revistas italianas. Cita ainda o livro The constitution of Liberty. BOBBIO, N. O uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 115.
420 BOBBIO, N. A função promocional do Direito. In: Da Estrutura à função. p, 12. 421 BOBBIO, N. A função promocional do Direito. In: Da Estrutura à função. p, 11.
conduta e as normas de organização também não é suficiente, no entender de Bobbio, pois ambas podem apresentar condutas omissivas e comissivas, ter condutas negativas ou positivas422. A distinção entre normas de conduta e
normas de organização leva a outra distinção entre Direito privado e público423. Hayek, no entender de Bobbio, “move-se em direção à sociedade desorgânica das relações individuais”424.
A teoria de Hayek sobre o Direito visa discutir as normas, o conceito de Direito, o Estado, a justiça social e principalmente o conceito de liberdade. O economista procura, como muitos, fazer uma crítica ao positivismo jurídico e aos filósofos do Direito, que estão presos, no seu entender, a padrões e ficções que não tem mais sentido no mundo atual. Hayek busca restabelecer a liberdade que foi perdida por excesso de regulação do Estado, por meio de um Direito que não é o verdadeiro Direito, mas sim normas de organização de um determinado governo.
Para Hayek, as normas da conduta podem ser definidas como o verdadeiro Direito. Este Direito, denominado ‘nomos’ e tido como o verdadeiro Direito, tem como particularidades: ter suas normas descobertas, e não fabricadas pelo legislador; e ter normas com tendência de ser perpétuas, porém, que podem ser modificáveis. Contrariamente, as normas de organização não podem ser entendidas como Direito, são denominas de ‘themis’, são tidas como normas de um governo e estabelecidas na legislação independente da vontade do povo e visam resultados específicos que são atingidos por meio do planejamento do governante425. A diferença dada entre essas normas provém de uma tentativa de Hayek de definir um novo Direito. Esse Direito é mais do que a legislação, não aceita padrões da “justiça social”, que é uma maneira de igualar desiguais, estabelecendo padrões de justiça distributiva. É a liberdade que pode levar à igualdade e não o contrário, no entender de Hayek.
As normas de organização são impostas por meio do poder legislativo, que para Hayek é um poder que fere a igualdade de poderes, na medida em que pode regular, valendo-se de normas, os outros poderes. Essa forma de
422 BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 118. 423 BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 117. 424 BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura à Função. P, 131. 425 HAYEK, F. Direito, Legislação e Liberdade. (vol.1, cap.5) p, 141.
estabelecer as leis uniu-se com a democracia e seus princípios levaram a sociedade para longe da verdadeira liberdade. A coerção é importante para o autor, uma vez que restringe a liberdade e, dessa forma, somente deve ser utilizada com parcimônia e em especial nas normas de conduta. Um Direito não pode regular todas as condutas, pois não se pode prever expectativas e, desse modo, não há sentido em regular e sancionar tudo.
Por meio das normas de organização, conseguiu-se um controle sobre as condutas antes inimaginável, impondo a todos obediência as regras. Nesse sentido é a afirmação de Hayek:
“ As leis de organização governamental não são leis no sentido de normas que definam que tipo de conduta é geralmente correto; consistem antes em instituições referentes às tarefas que determinados funcionários ou órgãos governamentais são obrigados a executar. Seria mais apropriado denominá-la regras ou estatutos do governo. Seu objetivo é autorizar determinados órgãos a executar determinadas ações com vistas a fins específicos, para o que lhes são destinados determinados meios. Mas uma sociedade livre esses meios não incluem o cidadão. Se as regras de organização governamental são por muitos consideradas normas do mesmo gênero que as normas de conduta justa, isso se deve ao fato de emanarem da mesma autoridade que detém o poder de prescrever normas de conduta justa. São chamadas leis em decorrência da tentativa de reivindicar para elas a mesma dignidade a respeito conferidos às normas universais de conduta justa. Assim, os órgãos governamentais conseguiram impor ao cidadão obediência a determinações específicas destinadas à consecução de propósitos específicos”426.
Hayek, por propor um Direito que seja baseado no existente e não no legislado, não parece defender que haja funções específicas nesse Direito. O autor não faz referência específica às sanções. O que desperta interesse em Bobbio parece ser uma necessidade de um novo Direito, que é dado por meio de um novo tipo de norma. Porém, enquanto Hayek defende a mínima intervenção do Estado por meio do Direito, Bobbio encontra-se do lado oposto. Há muito mais pontos que distanciam o pensamento dos dois autores sobre o
Direito do que aqueles que os aproximam. Bobbio tem como inspiração para sua teoria da função do Direito, Hayek e Hart, conforme afirma o próprio Bobbio, e não propriamente autores funcionalistas.
Bobbio entende que as normas de conduta de Hayek podem ser associadas às normas primárias de Hart. A teoria de Hart utiliza-se de uma abordagem ao mesmo tempo da estrutura e da função do Direito, segundo a terminologia bobbiana. Hart apresenta uma distinção entre normas primárias e normas secundárias, que é dada a partir da existência ou não de sanção na norma. Em um estudo sobre Hart denominado “Normas primárias e normas secundárias”, Bobbio destaca que essa classificação da norma, pode levar em conta a hierarquia normativa, a sucessão de normas no tempo e a função da norma427. Esta última é a que Hart se utiliza.
Hart entende que normas primárias são aquelas que estabelecem uma conduta, enquanto as normas secundárias estabelecem uma sanção no caso da norma primária ser descumprida. Hart inverte a relação que é colocada por Kelsen, que entende como normas primárias as que estabelecem sanções, que são as verdadeiras normas.
Segundo Bobbio, o critério para a diferenciação dessas normas é a função. Há três tipos de normas secundárias em Hart, segundo Bobbio:
“normas de reconhecimento tem a função de estabelecer um remédio para a incerteza de um sistema composto apenas de normas primarias; as normas de mudança têm a função de proteger um sistema normativo da imobilidade; as normas de juízo têm função de promover a sua maior eficácia”428. Um ordenamento jurídico com esses dois tipos de normas, é
tido por Bobbio, como um ordenamento complexo429.
O que parece ser fundamental para Bobbio em Hart, é que a classificação das normas, colocando em pé de igualdade quanto à importância, normas com sanção e normas de conduta, alterava o panorama de Kelsen, criando regras sem obrigações. “É justamente a substituição da sanção pela obediência legítima que permite a Hart afastar-se da concepção tradicional de
427 BOBBIO, N. Normas primarias y normas secundarias. In: Antologia: contribuicion a la teoria de
Norberto Bobbio. P. 317
428 BOBBIO, N. A análise funcional do Direito: tendências e problemas. In: Da estrutura à função. P, 111. 429 BOBBIO, N. Normas primarias y normas secundarias. In: Antologia: contribuicion a la teoria de
Estado do positivismo...”430. Hart acaba por também afastar o conceito de norma, que está ligado à necessidade de uma sanção, para o conceito de regra. Com esse conceito é possível alargar o conceito de sanção, isso porque nem todo Direito precisa ser o Direito legislado, que é provido de sanção. O Direito consuetudinário, torna-se também Direito.
Com base na grande alteração proposta por Hart, que está em alargar o conceito do Direito para aquele que não depende necessariamente da sanção, Bobbio pode construir um novo conceito de Direito. A sanção positiva pode ser justificada em um Direito que não depende da sanção negativa, porque o Direito não precisa mais ser um conjunto de normas sancionadoras.
A partir dessas afirmações de Hart quanto às funções do Direito é que Bobbio diz ter se inspirado para criar uma teoria da função do Direito. A teoria de Hart, que liga a sanção e a função, e a teoria de Hayek, que fala da necessidade da construção de um novo Direito para um novo Estado, são as referências de Bobbio para um Direito que não estava somente baseado na estrutura do Direito.