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Ao que parece, a jurisdição é vista ora como atividade, ora como função, dependendo do conceito a ela atribuído e da valoração de seus elementos. Contudo, essas teorias, antes de se excluírem, complementam-se.

A verdade é que a jurisdição40-41-42 é, a um só tempo, poder, função, atividade e dever do Estado de, quando provocado, substituir o

38 Para Giuseppe Chiovenda (Instituições de direito processual civil. vol. II. 2.ª ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 16) “o critério realmente diferencial, correspondente,

em outros termos, à essência das coisas reside em que a atividade jurisdicional é sempre uma atividade de substituição; é – queremos dizer – a substituição de uma atividade pública a uma atividade alheia”. No processo de conhecimento, a substutividade

ocorre no momento em que o juiz fixa a norma que irá reger a relação em conflito, afirmando a existência ou não de uma vontade concreta da lei. Já na execução, o Estado torna eficaz a vontade da lei que não foi observada por uma das partes, independentemente ou até mesmo contra a vontade dessa parte.

39 José Eduardo Carreira Alvim (Elementos de teoria geral do processo. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 50-57) elenca, dentre outros, os seguintes aspectos diferenciados da função jurisdicional e da função administrativa: (a) o ato jurisdicional emana do Poder Judiciário, o administrativo do Poder Executivo; (b) o ato administrativo não possui forma de lei ou de sentença; (c) no exercício da função jurisdicional, o juiz aplica a lei, pelo que sua atividade é vinculada; no exercício da atividade administrativa, o administrador tem o poder de escolher, de forma que sua atividade é discricionária; (d) a função do juiz é assegurar o império da lei. A lei é para a jurisdição um fim. Já para a administração a lei é apenas um meio.

40 “A jurisdição constitui monopólio do Poder Judiciário, pressupõe órgão imparcial e

independente que, superpondo-se às partes em conflito, aplica a vontade concreta da lei, com justiça, isto é, dando a cada um o que é seu, segundo o que a ordem jurídica prevê e estatui”. (José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. vol. I. São

Paulo: Saraiva, 1974, p. 62).

41 “Atividade do Estado, destinada a formular e atuar praticamente a regra jurídica concreta que,

segundo o direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”. (Enrico Tullio Liebman. Manual de direito processual civil. Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. 2. ed.

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particular e atuar a vontade concreta da lei, com vistas à justa composição da lide e à pacificação das relações, seja por meio da imposição de um preceito, seja por meio da realização empírica daquilo que está estabelecido no preceito.43-44

Ao exercer a jurisdição, o Estado deve ser imparcial e dar a cada um exatamente aquilo que lhe pertence, formulando regra jurídica – sentença, que regulamenta a situação em conflito – ou impondo essa regra jurídica, caso não haja o seu cumprimento voluntário.

42 “o processo contencioso é, portanto, um processo caracterizado pelo fim, que não é

outro que a composição da lide”. (Francesco Carnelutti. Instituições do processo civil.

Tradução de Adrián Sotero de Witt Batista. São Paulo: Classic Book, 2000, vol. I, p. 93). 43 O conceito clássico de jurisdição, extraído da teoria da tripartição dos poderes

(jurisdição é o poder-dever-função do Estado de, quando provocado, substituir a vontade do particular, para atuar a vontade concreta da lei, pacificando as relações), tem sido questionado pela doutrina. “O conceito de jurisdição não tem sido desenvolvido pela

doutrina brasileira, no sentido de acompanhar a evolução que o instituto vem sofrendo nos ordenamentos mais modernos. Ainda estamos sob a influência chiovendiana de jurisdição, de atuação da lei no caso concreto e função estatal substitutiva da vontade das partes”. (Nelson Nery Junior. Princípios do processo civil na Constituição Federal.

7.ed. rev. e atual. com as Lei 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo: RT, 2002, p. 78). Ainda nesse sentido, Marcelo Abelha Rodrigues (Elementos de direito processual civil. vol. 1, 3.ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 153) “não se pode querer dar

à jurisdição o mesmo colorido e alcance que lhe eram dados em épocas mais remotas. Isso porque houve não só uma evolução doutrinária da ciência processual, que desde a segunda metade do século passado já pode ser chamada de ciência autônoma, mas principalmente porque a própria concepção de Estado e soberania evoluíram significativamente, de modo a não mais permitir o entendimento apequenado deste basilar instituto do direito”. Diante do conceito que a doutrina adota de jurisdição, seria

jurisdição a atividade desenvolvida in abstrato quando do exame da inconstitucionalidade da lei? A atividade dos árbitros seria jurisdicional? Há jurisdição na tutela de direitos que não são de particulares? Outro poder estatal exerce jurisdição? A jurisdição voluntária é atividade jurisdicional?

44 “Superada a visão sincretista da jurisdição, como sistema de tutela de direitos, chegou-

se a duas posições diametral e inconciliavelmente opostas: uma cuja síntese é a de que a jurisdição corresponde à função estatal que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei, e que se liga à adoção da teoria dualista do ordenamento jurídico, outra cuja síntese é a de que ela corresponde à função estatal que tem por escopo a justa composição da lide, vinculada à concepção unitária (ou monista) desse mesmo ordenamento jurídico. Correspondem tais concepções, respectivamente, aos pensamentos de Chiovenda e Carnelutti”. (Flávio Luiz Yarshell. Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 17).

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De acordo com Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco,45 a jurisdição “é um poder, porque

atua cogentemente como manifestação da potestade do Estado e o faz

definitivamente em face das partes em conflito; é também uma função,

porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica posta em dúvida;

e, ainda, é uma atividade, consistente numa série de atos e manifestações

externas de declaração do direito e de concretização de obrigações

consagradas num título”. A jurisdição é também dever do Estado, porque não

há para o jurisdicionado, desde o momento em que foi proibida a autotutela, outra possibilidade de resguardar-se da ameaça ou da violação de direito.46