Como se viu, os requisitos para o exercício do mandado de segurança são aqueles elencados na Constituição, não podendo a lei infraconstitucional limitar o uso do instituto, mormente por tratar-se de garantia fundamental:
De tal dispositivo extraem-se as condições necessárias e suficientes para a concessão do mandado de segurança: (a) a existência de um direito líquido e certo; (b) ameaçado ou violado por um ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.438
435 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação
Constitucional. 2.ed. São Paulo: RT, 2009, comentário 114 ao art. 5º. p. 196.
436 PASSOS, J. J. Calmon de. Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas Data
(constituição e processo). Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 7.
437 Questionando a aplicabilidade dos mesmos requisitos materiais do mandado de segurança individual ao
coletivo, com fundamento em CELSO AGRÍCOLA BARBI: SILVA,José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, comentários ao art. 5º, LXX, item 4.3.
Desde logo insta esclarecer o alcance do chamado direito líquido e certo. Tornou-se clássica a doutrina de Hely Lopes Meirelles439 sobre o tema:
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Com isso, deve-se ter mente que os fatos alegados em juízo devem estar documentalmente comprovados, de plano, já com a inicial; vale dizer, é pacífico o fato de o
writ não comportar dilação probatória, razão pela qual se requer a prova pré-constituída. Esta exigência torna-se ainda mais relevante ao lembrar que o instituto se vale contra atos públicos, que gozam de presunção de legalidade.
Portanto, o mandado de segurança, para que seja concedido, tem que apresentar documento capaz de afastar tal presunção, mostrando-se, nele, a ilegalidade ou abusividade do ato da autoridade.
O direito líquido e certo a que se refere a Constituição não é específico, isto é, refere- se a direito tout court, nele incluídos, portanto, direitos individuais (homogêneos ou não), coletivos e difusos. Não há na Constituição qualquer restrição em sentido contrário.
É por esse motivo que o parágrafo único do art. 21 da LMS deve ser lido com ressalvas. Veja-se o dispositivo:
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Tem-se a impressão de que não se protegem os direitos difusos por meio do instituto. Há na doutrina divergência sobre o tema. José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo440, por exemplo, defendem a correção da LMS ao acolher entendimento jurisprudencial de ser incabível o mandado de segurança para tutelar direitos difusos.
439 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 27. ed. Atualizada por WALD, Arnoldo; MENDES,
Gilmar Ferreira. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 36-37.
440 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de.Mandado de Segurança Individual e Coletivo.
A pergunta, entretanto, não é se acertado o reconhecimento pela lei do que entendia a jurisprudência, mas sim se constitucional o que dispôs a lei infraconstitucional. Conquanto se argumente a dificuldade de encontrar um direito difuso líquido e certo, não há na Constituição qualquer norma que autorize afastá-lo prima facie do cabimento do writ, pois visou proteger, por meio de uma garantia fundamental, todo e qualquer direito líquido certo – individual ou transindividual. Nesse sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Nery441:
O direito transindividual, ou seja, o difuso, o coletivo e o individual homogêneo (CDC 81 par. ún. I a III), é o direito material protegido pelo MS coletivo (rectius ação coletiva de MS). O direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, objeto de proteção constitucional pelo MS, é o direito tout court, isto é, no geral, porquanto o texto constitucional que prevê o regulamento do direito material à segurança não restringe o alcance desse direito fundamental a qualquer espécie de direito, donde é lícito concluir que quando a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo.
Como exemplo de cabimento de mandado de segurança para a tutela de direito difuso, imagine-se um ato expedido pela Municipalidade com o intuito de demolir prédio tombado por constituir patrimônio histórico. O writ, neste caso, serviria perfeitamente para impedir que se levasse a efeito a pretensão de demolir o edifício, protegendo-se direito difuso líquido e certo.
Em relação à possibilidade de direito líquido e certo urbanístico, pode-se imaginar a impetração de mandado de segurança em defesa da ordem urbanística quando alguma autoridade coatora, por exemplo, inviabilizar, embargar ou implementar de forma inadequada instrumentos de direito urbanístico em determinada situação.
Veja-se o caso de concessão de licença de edificação com coeficiente de aproveitamento superior ao previsto no plano diretor, ou de parcelamento do solo em área não permitida, ou, ainda, o exercício do direito de preempção municipal com finalidade distinta da que fora autorizada por lei. Enfim, é possível valer-se do mandado de segurança coletivo para que se possa proteger a ordem urbanística, nos casos em que já se houver configurado um direito líquido e certo442. Também no exercício de seu poder de polícia poderá a
441 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante.
11.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1726, item 7 do comentário ao art. 21 da LMS.
442 A ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DE SÃO PAULO já impetrou mandado de segurança coletivo em razão da “Lei
Cidade Limpa”, do Município de São Paulo, ocasião em que o TJSP negou a segurança em razão de reconhecer a competência do Município para disciplinar os elementos que compõem a paisagem urbana: “MANDADO DE SEGURANÇA - LEI MUNICIPAL Nº 14.223, DE 26/9/2006, QUE DISPÕE SOBRE A ORDENAÇÃO DOS ELEMENTOS QUE COMPÕEM A PAISAGEM URBANA NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO É MATÉRIA DE NATUREZA AMBIENTAL E TEM COMO FINALIDADE ADEQUAR A FUNÇÃO DA PROPRIEDADE EM FUNÇÃO DA PAISAGEM URBANA, RELACIONADA COM O USO COMUM DO POVO.
Administração dar azo à impetração do writ, ao aplicar multas e expedir notificações aos particulares443.
A LMS, em seu art. 5º, prevê algumas vedações ao cabimento do mandado de segurança, quando se tratar: “I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.”.
INCONSTITUCIONALIDADE - A LEI NÃO É INCONSTITUCIONAL, POIS O MUNICÍPIO NÃO USURPOU A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL CONFERIDA À UNIÃO, UMA VEZ QUE A CITADA NORMA LEGAL NÃO DIZ RESPEITO AO ÂMBITO ECONÔMICO DA PUBLICIDADE OU PROPAGANDA, MAS SIM AO QUE SE REFERE AO MEIO AMBIENTE, ARQUITETURA E URBANISMO, POSSUINDO O MUNICÍPIO COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE TAIS MATÉRIAS.
LIVRE INICIATIVA - A LEI NÃO VEDA O EXERCÍCIO DE PROFISSÃO E/OU ATIVIDADE, DESDE QUE OBEDEÇA A LEI. DIREITO DE PROPRIEDADE - DEVE OBEDECER AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL.
LESÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR - NÃO SE VISLUMBRA ONDE A LEI MUNICIPAL POSSA TRAZER PREJUÍZO AO CONSUMIDOR.
OFENSA À LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE COMUNICAÇÃO - PODEM SER EXERCITADAS, DESDE QUE OBEDEÇAM OS PARÂMETROS DA LEI.
DIREITO ADQUIRIDO E NEGÓCIO JURÍDICO PERFEITO - A AUTORIZAÇÃO QUE PERMITE A PUBLICIDADE EXTERIOR E UTILIZAÇÃO DE ANUNCIAR GERALMENTE É PRECÁRIA E DENTRO DO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO - INEXISTE AFRONTA AO DIREITO ADQUIRIDO AO ATO JURÍDICO PERFEITO.
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - A LEI TEM POR FINALIDADE ORDENAR O ESPAÇO PÚBLICO E REGULADO QUE DIZ RESPEITO À PAISAGEM URBANA - CONTROLE DE POLUIÇÃO VISUAL - RAZÃO PELA QUAL NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER EXCESSO.
MULTA CONFISCATÓRIA - A QUESTÃO DEVE SER ANALISADA DIANTE DO CASO CONCRETO E NÃO DE FORMA ABSTRATA. RECURSO IMPROVIDO” (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Décima Primeira Câmara de Direito Público. Apelação nº 683.488-5/6-00. Relator: Desembargador. Pires de Araújo, julgado em 14 de abril de 2008. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br>
443 Por exemplo:
“CONSTITUCIONAL E DIREITO URBANÍSTICO MANDADO DE SEGURANÇA LOTEAMENTO IMÓVEL SITUADO NA ZONA RURAL REGULARIZAÇÃO MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO.1. As normas gerais sobre direito urbanístico, notadamente as que versem sobre parcelamento do solo, são aplicáveis tanto aos imóveis localizados em zona urbana quanto em zona rural. 2. Compete ao Município promover adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII, CF). 3. Inexistência de direito adquirido frente ao poder de polícia do Estado. Ausência de direito líquido e certo. Segurança denegada. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Nona Câmara de Direito Público. Apelação nº 9153800-90.2003.8.26.0000. Relator: Desembargador Décio Notarangeli, julgado em 29 de junho de 2011.). E trecho do relatório:
“Segundo se infere dos autos, após regular notificação extrajudicial para que o apelante desse início à regularização do loteamento onde está instalado (fls. 30), a Prefeitura Municipal de Itatiba lavrou auto de infração e imposição de multa (fls. 31) em razão da inércia do apelante em tomar as providências cabíveis para o cumprimento das determinações administrativas.
Assim, a mera circunstância de o imóvel sub judice estar funcionando de forma irregular, longe de conferir ao apelante direito líquido e certo de se manter na ilicitude até eventual regularização, dava direito à apelada de promover a autuação da apelante para aplicação das penalidades cabíveis.”
6.3 LEGITIMIDADE
A legitimidade do mandado se segurança está disciplinada, primeiramente, na própria Constituição, art. 5º, LXX, da seguinte forma:
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional;
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
A LMS, entretanto, acabou por incorrer em inconstitucionalidade ao limitar a legitimidade prevista na Constituição, na medida em que, em seu art. 21, assim determinou:
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos
relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização
sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus
estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. (grifou-se)
Em relação à legitimidade dos partidos políticos, não há na Constituição exigência de que impetrem o mandado de segurança na defesa dos interesses de seus integrantes ou, ainda, concernentes à finalidade partidária, inserindo, portanto, não somente aspectos relativos à legitimidade, mas também ao interesse. Restringiu o acesso à justiça pela via do writ, que, por constituir-se garantia fundamental, deve ser interpretado de maneira ampliativa, e não o contrário444. A lei infraconstitucional acabou por representar retrocesso para o instituto, pois o art. 21 contém restrição à legitimidade do inciso LXX do art. 5º da Constituição445
Em relação às associações, a LMS repetiu o que determina a Constituição, inclusive a exigência de que estejam constituídas há pelo menos um ano. Não se pode aplicar ao caso a dispensa prevista na LACP na medida em que se trata de requisito constitucional446.
444 Pela inconstitucionalidade da restrição: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Extravagante. 11.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1725, item 3 do comentário ao art. 21 da LMS. Contra a restrição, por entendê-la retrógrada, em desconformidade com a jurisprudência que já havia sido firmada pelo STF: MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de Segurança Individual e Coletivo. Comentários à Lei 12.016/2009. 2.ed. São Paulo: RT, 2012. p. 200. Defendendo a necessidade de interpretação conforme a Constituição, a fim de que se entenda que a LMS não inovou no ordenamento jurídico, prevalecendo o disposto na Constituição: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 2, tomo III, p. 258.
445 NERY JUNIOR., Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. Processo Coletivo. 10.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. II, p. 261-262, item 2.
446 Nesse sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Apesar de silente a Constituição e a LMS, a doutrina defende a possibilidade de o Ministério Público e a Defensoria pública serem legitimados para impetrar mandado de segurança na busca de suas finalidades institucionais447.
Em relação à natureza jurídica da legitimidade, são cabíveis as mesmas observações feitas em relação à ação civil pública: em se tratando de direitos difusos e coletivos, a legitimação será autônoma para a condução do processo; para direitos individuais homogêneos, substituição processual.448
Segundo o art. 24 da LMS, são aplicáveis ao writ as normas do CPC concernentes ao litisconsórcio (arts. 46 a 49), explicadas no item 3.2.9. O litisconsórcio pode ser tanto ativo quanto passivo, facultativo ou necessário, unitário ou simples, havendo vedação ao litisconsórcio ulterior após o despacho da inicial (art. 10, LMS).
A doutrina defende a possibilidade de assistência no mandado de segurança, pois, ainda que o instrumento se volte contra a autoridade coatora, considerando a possibilidade de ação regressiva da Administração contra o agente (CR, art. 37, §6º), pode ele, em nome próprio e com seu próprio defensor, comprovar seu interesse jurídico na causa e nela defender-se449.
6.4 COMPETÊNCIA
A competência no mandado de segurança deve ser verificada de acordo com a qualificação da autoridade coatora – federal, estadual ou municipal – e sua graduação hierárquica. A verificação é importante na medida em que definirá tanto a competência funcional quanto territorial do processamento e julgamento do mandado de segurança450.
Na Constituição a competência está estabelecida da seguinte forma:
Supremo Tribunal Federal (CR, art. 102, I, d): se o mandado de segurança for impetrado contra ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos aplicabilidade da dispensa: MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de Segurança Individual e Coletivo. Comentários à Lei 12.016/2009. 2.ed. São Paulo: RT, 2012. p. 201.
447 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.
11.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1726, item 5 do comentário ao art. 21 da LMS. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 2, tomo III, p. 262. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 8.ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 491.
448 Id. Ibid. 11.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1725, itens 1 e 2 do comentário ao art. 22 da LMS.
449 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de Segurança Individual e Coletivo.
Comentários à Lei 12.016/2009. 2.ed. São Paulo: RT, 2012. p. 221.
450 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 8.ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 499.
Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador- Geral da República e do próprio STF;
Superior Tribunal de Justiça (CR, art. 105, I, b): se o mandado de segurança for impetrado contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes das Forças Armadas e dos membros do próprio STJ;
Tribunais Regionais Federais (CR, art. 108, I, c): se o mandado de segurança for impetrado contra ato do próprio TRF ou de juiz federal;
Justiça Federal (CR, art. 109, VIII): se o mandado de segurança for impetrado contra ato de autoridade federal.
Nos casos de mandado de segurança contra os Governadores de Estado, a disciplina será feita pela Constituição do Estado (CR, art. 125, §1º). Se não for o caso de qualquer competência acima descrita, o mandado de segurança será impetrado na Justiça Estadual de primeira instância.
6.5 PROCEDIMENTO
O rito do mandado de segurança é tido pela doutrina como especial. O art. 6º da LMS determina que a petição inicial preencha os requisitos da lei processual civil, vale dizer, arts. 282 e 283 do CPC, “será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.”. Na verdade, apesar de a lei se referir a duas vias, serão tantas quantas forem as autoridades coatoras notificadas.
Caso os documentos necessários estejam em poder da autoridade coatora ou de repartição ou estabelecimento público, o juiz determinará sua exibição no prazo de dez dias (LMS, art. 6º, §1º).
Haverá juiz de admissibilidade da petição inicial (LMS, art. 10), que também seguirá o determinado no CPC (arts. 285-A e 295), e, se negativo, resultará no indeferimento da petição inicial, por decisão passível de recurso de apelação.
Se positivo o juízo de admissibilidade, nos termos do art. 7º da LMS, o juiz determinará: “I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que,
querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”.
Caso não sejam prestadas as informações referidas pelo dispositivo, ou o sejam intempestivamente, não incidirão os efeitos da revelia, pois incompatíveis com o objeto tutelado pelo writ (indisponível)451. Apesar de a LMS ter silenciado a respeito, é plenamente cabível o pedido liminar de suspensão do ato já na petição inicial, presentes os pressupostos que as justifique, que são o fundamento relevante e o risco de ineficácia da medida; da decisão que conceder ou negar a liminar caberá agravo de instrumento (LMS, art. 7º, §1º).
Para os casos de mandado de segurança coletivo, a medida liminar somente poderá ser concedida após a oitiva da autoridade coatora, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, conforme dispõe o art. 22, §2º, da LMS. Este requisito, no entanto, não deve ser tido como absoluto, na medida em que o caso concreto poderá demonstrar a inviabilidade de esperar o prazo legal estipulado452.
Como se viu, não há possibilidade de instrução probatória no mandado de segurança. Prestadas as informações do art. 7º, I, o parquet será intimado na qualidade de custos legis, devendo opinar no prazo de dez dias (art. 12 da LMS).
Com ou sem o parecer do MP, o processo será levado ao magistrado para que profira sentença, no prazo de trinta dias (art. 13 da LMS). Concedida a segurança, a autoridade coatora e a pessoa jurídica à qual se vincula serão cientificados da decisão, que, inclusive, estará sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º, LMS).
6.6 DECADÊNCIA
A LMS prevê que: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”.
Questiona-se, na doutrina, a constitucionalidade do dispositivo, que se justifica em razão de a Constituição não fazer qualquer ressalva neste sentido, exigindo, somente, que haja direito líquido e certo, não amparado por habeas data ou habeas corpus, nos casos em que o
451 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva,
2010, vol. 2, tomo III, p. 60.
452 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de Segurança Individual e Coletivo.
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Nelson Nery Junior453 coloca em xeque o dispositivo (que repetiu o regime da lei anterior), ao estabelecer o prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandado de segurança.
No entanto, ainda na vigência da lei anterior decidiu o STF pela sua