Hvilke faktorer har betydning for forkjøp?

Somente após o término da Segunda Guerra Mundial é que a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida, expressamente, nas mais diversas Constituições, notadamente, após ter sido consagrada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas de 1948324_.

323 _{Sobre a afirmação feita vale verificar as explicações de Humberto Ávila, para o qual: “(...) um sistema}

não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos. Com isso se quer apenas dizer que, a rigor, não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e a outra sem a uma”. (Teoria dos Princípios – Da

Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. 10ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2009, p. 120- 121).

324 _{No preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, já fica estampada,}

cristalinamente, a preocupação com a proteção da dignidade da pessoa humana: “Considerando que o

reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum, Considerando ser essencial que os direitos do homem sejam protegidos pelo império da lei, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão, Considerando ser essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações, Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor de pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla, Considerando que os Estados membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos e liberdades fundamentais do homem e a observância desses direitos e liberdades, Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso”, (...). O seu artigo 1º reforça essa tendência: “Art. 1º Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e

Todavia, no Brasil, apenas a Constituição Cidadã de 1988 reconheceu, no âmbito do Direito Constitucional positivo, o princípio da dignidade da pessoa humana, dando a este o status, entre outros valores, de fundamento da nossa República Federativa (art. 1º, III, CF).

Ou seja, foi conferida à dignidade humana a qualificação de norma jurídica fundamental de toda nossa ordem jurídico-constitucional. Desta forma, constata-se que o constituinte de 1988 preferiu não incluir a dignidade da pessoa humana no rol do artigo 5º, optando por apresentá-la logo no artigo inaugural da Carta Magna e atribuindo a ela não apenas a natureza de direito ou garantia fundamental, mas a condição de fundamento do próprio Estado Democrático brasileiro.

Em outras palavras, a dignidade da pessoa humana foi guindada à condição de valor jurídico fundamental da comunidade, ou seja, um valor que justifica a própria existência do ordenamento jurídico. Pode-se dizer que se trata do princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa.

Neste sentido, vislumbra-se, pela disposição da nossa Constituição, que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, uma vez que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não o meio da atividade estatal.

Trata-se, pois, de valor de extrema e elevada importância no nosso modelo democrático de Estado. Como defendido outrora, dentro de uma concepção kelseniana325, pode ser apontado como norma hipotética fundamental de todo sistema jurídico nacional.

direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.

325 _{Na construção sistêmica de Hans Kelsen a norma hipotética fundamental é o fundamento de validade}

de todo o ordenamento jurídico de um Estado. É o que confere validade à constituição positivada e é o que possibilita a interpretação de tudo aquilo que dela derive como Direito válido. A norma hipotética fundamental, portanto, é supraconstitucional. Não se trata de uma norma posta. “Como norma mais

elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo, Martins Fontes, 2006, p. 217). Portanto, a norma fundamental é uma norma pressuposta como a mais elevada, que tem por função “fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva”

(Op. cit., p. 226), ou seja, é o fundamento supremo de todas as normas que compõem um dado ordenamento jurídico. A norma fundamental é hipotética, pois é apenas uma ordem pensada, ou seja, não

Em função de sua natureza multifacetada, constata-se que não há como estabelecer um conceito uníssono do que seja dignidade da pessoa humana. Ao perquirir a respeito dessa dificuldade de conceituação, Ingo Wolfgang Sarlet, indica que:

“(...) não há como negar, de outra parte, que uma conceituação clara do que efetivamente seja esta dignidade, inclusive para efeitos de definição do seu âmbito de proteção como norma jurídica fundamental, se revela no mínimo difícil de ser obtida, isto sem falar na questionável (e questionada) viabilidade de se alcançar algum conceito satisfatório do que, afinal de contas, é e significa a dignidade da pessoa humana hoje, não sendo evidentemente à toa que já houve quem – ao referir-se à dignidade humana – falou de uma ‘tese não interpretada’ (Theodor Heuss)”326.

Buscando realizar essa árdua tarefa de definir o princípio da dignidade da pessoa humana, o autor acima citado, proclama:

“Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”327.

Independentemente dessa complexidade acerca do conteúdo e conceito da dignidade humana, “a priori”, basta entendê-la como qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano e, portanto, a proteção à dignidade da pessoa humana constitui-se em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.

é posta por um ato de vontade. Para se entender o pensamento de Kelsen, deve-se necessariamente passar pelos estudos de Immanuel Kant. Ao desenvolver a norma hipotética fundamental, Kelsen baseou-se naquilo que Kant denominava de transcendental. Portanto, quando Kelsen fala de norma hipotética fundamental, está repristinando o conceito do que era transcendental para Kant. “Como neokantiano,

Hans Kelsen concebera, inicialmente, as normas como esquemas de interpretação da experiência social possível, experiência que só é propriamente jurídica enquanto referida a normas de Direito, cuja validez não resulta de sua correspondência aos fatos, nem do conteúdo que possam ter, mas tão-somente de sua situação no interior do sistema, ligando-se uma norma à superior, por nexos puramente lógicos, e assim sucessivamente, até se alcançar a norma fundamental recebido como pressuposto da ordem jurídica positiva, ou fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a um mesmo ordenamento”

(REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª ed. São Paulo, Saraiva, 2008, p. 466).

326 _{(Op. cit., p. 41).} 327 _{Idem, p. 63.}

Nesse contexto, a busca de uma definição necessariamente aberta, mas minimamente objetiva, impõe-se justamente em face da exigência de obtenção de certo grau de segurança e estabilidade jurídicas.

Trata-se de uma qualidade intrínseca do ser humano, irrenunciável e inalienável, constituindo condição que qualifica a pessoa humana como tal e dela não pode ser afastada328.

Vale ressaltar o aspecto de que o princípio da dignidade da pessoa humana é, ao mesmo tempo, limite e tarefa dos poderes do Estado e da própria comunidade em geral, ou seja, possui um caráter dúplice que aponta para uma paralela e conexa dimensão defensiva (proteção) e prestacional (assistência) da dignidade329.

Na busca pelas transformações sociais perseguidas pelo Estado Social e Democrático de Direito, a tarefa atribuída ao Estado de resguardar a dignidade impõe ao Poder Público que ordene seus atos e atividades não só preservando a dignidade existente, mas, também, promovendo-a.

Deve o Estado, para tanto, criar meios e condições que viabilizem o gozo, exercício e fruição da mesma, o que não dissocia a dignidade de ordem comunitária, vez que é impossível ao indivíduo realizar por si só, em parte ou na integralidade, suas necessidades existenciais330.

Do ponto de vista da dimensão defensiva – ou protetiva – da dignidade da pessoa humana, impõe-se que o ordenamento jurídico zele para que todos os seres humanos, sem qualquer discriminação, recebam o mesmo respeito e consideração por parte do Estado e de toda a comunidade, uma vez que todos os indivíduos são iguais em dignidade.

328 _{Observa-se tal informação nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, “a dignidade independe das}

circunstâncias concretas já que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princípio, todos – mesmo o maior dos criminosos – são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas – ainda que não se portem de forma igualmente digna nas relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos” Idem, p. 46.

329 _{Idem, p. 49.} 330 _{Idem, p. 50.}

Fechando a exposição, deve ficar registrado que o princípio da humanidade (ou humanização da pena) está intimamente ligado com a dignidade da pessoa humana. Segundo o princípio da humanidade, as penas não podem ser cruéis ou infamantes e não podem atentar contra a integridade física ou mental do sentenciado.

O princípio da humanidade pode ser extraído de diversos dispositivos constitucionais: artigo 1º, III – dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito; artigo 5º XLVII – “não haverá penas: a) de morte, salvo em

caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, b) de caráter perpétuo, c) de trabalhos forçados, d) de banimento, e) cruéis”; artigo 5º, XLIX – “é assegurado aos

presos o respeito à integridade física e moral”, artigo 5º, L – “às presidiárias serão

asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.