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O Direito tem de ser Programático, pode ser estudado do ponto de vista abstrato, mas sempre sob a perspectiva da sua efetividade, da sua aplicabilidade, enfim, da sua concretização. Deve ser pensada a interpretação de determinado direito a partir de um caso concreto.

O Constituinte, ao normatizar o Direito à Educação, utilizou-se do senso de realidade do alcançável, de boa técnica legislativa e definidora quanto ao Direito Subjetivo Constitucional de poder exigir do Estado, ou de outro destinatário da norma, a prestação da obrigação positiva do direito de ação, através do devido processo legal. O

88 _{BRASIL. Objetivos de Desenvolvimento Sustentável. A ONU Forte um mundo melhor, p. 19. Disponível} em: <http://www.pnud.org.br/Docs/TransformandoNossoMundo.pdf>, Acesso em: 20 nov. 2015.

Traduzido pelo Centro de Informação das Nações Unidas para o Brasil (UNIC Rio), última edição em 13 de outubro de 2015. Acesse este documento em inglês em http://bit.ly/2030agenda

Direito de ação e o devido processo legal caracterizam-se como institutos jurídicos fundamentais para a garantia do cumprimento do ordenamento constitucional.

Luís Roberto Barroso, ao conceituar efetividade, afirmou que:

A idéia de efetividade expressa o cumprimento da norma, o fato real de ela ser aplicada e observada, de uma conduta humana se verificar na conformidade de seu conteúdo. Efetividade, em suma, significa a realização do Direito, o desempenho concreto da sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.89

Efetividade, portanto, é um método de consecução, de implementação de todos os programas e premissas constitucionais, ou seja, é a materialização das normas em direitos subjetivos, é a concretização da teoria levada à prática, é um ordenamento jurídico entregue para a vida real, em outras palavras, efetividade é a saída do campo meramente programático para a vida cotidiana.

A estrutura normativa de Direitos Humanos, por exemplo, está incorporada pela nossa Constituição Federal de 1988, assim, desde o princípio, está voltada à máxima efetividade dos direitos sociais, dos direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana e ao mínimo existencial.

O espírito constitucional ilumina a atuação do administrador público que tem discricionariedade, mas, esta cessa a partir do momento em que há uma ordem maior, impondo a efetividade de determinado direito fundamental, que é um vetor da dignidade da pessoa humana e fundamento democrático de direito.

Discricionariedade é toda e qualquer conduta do Estado, que deve estar voltada à máxima efetividade dos direitos para garantir a supremacia da ordem constitucional que, por sua vez, é o vetor que condiciona e que limita a discricionariedade.

89 _{BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais} e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 243.

Motauri Ciocchetti de Souza, ao ensinar sobre o devido processo legal e sobre a discricionariedade administrativa, sustenta que, respectivamente, esses conceitos se inserem na ideia de Democracia e na liberdade de agir conferida pela própria lei:

A Constituição institui o Estado Democrático de Direito. O princípio do devido processo legal insere-se na idéia de democracia, como veiculador dos valores da igualdade, liberdade e fraternidade inerentes aos direitos fundamentais.

De fato, a discricionariedade concede ao governante uma esfera limitada de liberdade, dentro da qual pode agir ao seu alvedrio, a fim de atingir o melhor resultado possível, ou seja, aproximar-se o quanto mais da efetivação dos interesses da sociedade.90

Então, em se tratando de um fundamento do estado democrático de um direito fundamental, toda atuação do Estado deve estar voltada para a sua máxima efetividade. Sendo assim, a conduta do administrador, do legislador, do juiz ou de qualquer ente público, que destoe dessa máxima efetividade, é uma conduta que fere um direito fundamental.

A norma impõe um tipo de comportamento ao gestor administrativo, que é voltado à máxima efetivação do direito. O gestor tem obrigação de voltar o seu foco, sempre, no sentido de um melhor aproveitamento da construção do direito.

6.1. Supremacia das Normas Constitucionais da Educação

É afirmativo dizer que a Constituição Federal de 1988 está entre as constituições mais avançadas do mundo e, quando abriga os direitos sociais em categorias de direitos fundamentais, deseja a eficácia plena do princípio da dignidade humana.

Os Direitos Fundamentais básicos, descritos no Art. 5º da Constituição Federal, como o direito: à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, constituem fundamento de todos os demais direitos fundamentais, descritos no art. 6º da

90 _{SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ministério Público e o Princípio da Obrigatoriedade: ação civil pública,} ação penal pública. São Paulo: Método, 2007, p. 62 e 65.

Carta Magna, tendo a Educação reconhecida como um direito vinculado ao direito à vida, podendo ser estendido como um direito vinculado a todos os direitos fundamentais básicos, porque o povo mais educado conhecerá seus demais direitos e, assim, cada vez mais, os exigirá, o que conduzirá o mundo a mais perfeita ordem humanística.

Os Direitos Fundamentais são cláusulas pétreas insuscetíveis de alteração por meio de emenda constitucional. Portanto, a efetividade do Direito à Educação foi traçada no momento em que se garantiu, constitucionalmente, a todas as pessoas, a possibilidade de alcançar o acesso ao ensino, pois esse é o caminho rumo ao desenvolvimento, é o caminhar para a liberdade da pessoa humana em busca de sua dignidade.

A educação não é um problema isolado, é um problema do mundo. O caminhar, rumo ao alcance dos objetivos das normas nacionais e internacionais, traçado para a educação, como produto capaz de instituir a paz na humanidade, possibilita afirmar que é a efetividade que se busca, nesse processo. O percurso é árduo, mas o valor maior que move o desejo de proteção do mundo através da educação é o da indignação.

O direito universal à educação é um Direito subjetivo, pois está estabelecido como norma constitucional, definidora, e deve exigir-se do Estado o direito social à educação, nesse sentido se posicionou Luís Roberto Barroso:

Por ora, cumpre consignar que a doutrina da efetividade importou e difundiu, no âmbito do direito constitucional, um conceito tradicionalmente apropriado pelo direito civil, mas que, na verdade, integra a teoria geral do direito: o direito subjetivo. Por direito subjetivo, abreviando uma longa discussão, entende-se o poder de ação, assente no direito objetivo, e destinado à satisfação de um interesse. 91

O Direito de ação é o poder de acionar o Estado ou outro destinatário da norma, à prestação positiva ou negativa. Esse direito tem fundamento constitucional, embora as ações judiciais estejam disciplinadas por legislação infraconstitucional.

91 _{BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais} e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 244.

Luís Roberto Barroso, ao explicar o direito de ação, o definiu como: “O direito de ação e as ações constitucionais e infraconstitucionais constituem as garantias jurídicas dos direitos constitucionais e os principais mecanismos de efetivação das normas constitucionais quando não cumpridas espontaneamente”92

6.2. Instrumentos Processuais Assecuratórios.

Todo controle sobre a atuação do Estado pode e deve ser feito pelo Judiciário e, inclusive, sob o prisma do adequado uso da discricionariedade para controlar os limites da efetividade. O Judiciário faz esse controle por instrumentos específicos, como o Mandado de Segurança e a Ação Civil Pública, que são remédios constitucionais também integrantes do núcleo intangível das cláusulas pétreas da Constituição Federal.

Instrumentos processuais assecuratórios são os sistemas de garantia da efetividade do direito. A constituição traz remédios vocacionados à máxima efetividade do Direito. Como normas positivas constitucionais, a questão da efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, são imperativas, portanto, são imediatamente exigíveis do Poder Público ou particular, por via de recursos jurídicos de ordem infraconstitucionais, contemplados no ordenamento jurídico.

Já o Direito de ação, é o próprio direito subjetivo; tem fundamento constitucional e consiste na possibilidade de exigir a prestação jurisdicional utilizando-se dos mecanismos que visam à efetivação das normas constitucionais, tais como: o habeas corpus, que já estava definido Constitucionalmente, desde 1891, e está fundamentado na atual Constituição, no art. 5º, LXVIII; o mandado de segurança no art. 5º LXIX; e a Ação popular, art. 5º LXXIII; a Constituição de 1988 ainda ampliou os mecanismos e, hodiernamente, existem mais recursos: o mandado de segurança coletivo, art. 5º LXX; a ação civil pública, art. 129, III; o mandado de injunção art. 5º, LXXI e o habeas data, art. 5º LXXII.

92 _{Ibid., p. 245.}

Não há soluções simples, mas existe um caminhar, apesar de lento, que vem se articulando, de forma mais otimista, do ponto de vista dos posicionamentos da própria sociedade, já que a Universalização da educação é tratada e cuidada como um direito humano e foi proposta por metas para não abandonar esforços frente a essa luta.

Desse modo, é preciso prosseguir, para se alcançar uma educação que esteja fluindo naturalmente quanto às suas desejadas políticas; rigorosamente, quanto aos seus conteúdos; e, satisfatoriamente, quanto aos seus resultados, atingindo, desta forma, a tão desejada efetividade do Direito à Educação ao ser Humano, indiscriminadamente.

7. A REALIDADE SOCIAL: PRECONCEITO E O AMESQUINHAMENTO DOS