Hva sier ulike teorier om en slik ordning?

desses direitos. Iniciou-se pela origem, denominação e alcance, passando pela construção central do instituto, em relação à vinculação do Estado, tanto no que tange ao respeito aos direitos fundamentais, quanto no que tange a implementação desses direitos.

Nos tópicos imediatamente anteriores passou-se a analisar a expansão desses direitos para as relações privadas. A partir de agora, a forma de vinculação do ente privado a esses direitos fundamentais, perquirindo se basta o mero respeito, vertente negativa, ou se o particular deve, de fato, implementar referidos direitos e se essa implementação é direta e imediata ou indireta e mediata.

Atualmente são duas teorias que regem o estudo sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sendo a da eficácia imediata e direta e da eficácia mediata ou indireta. Há uma terceira vertente que é a teoria da negação dos direitos fundamentais nas relações privadas, mas que vem perdendo força de forma vertiginosa e não se justifica nos dias atuais e, menos ainda, no presente estudo, em que se busca a implementação dos direitos fundamentais nas relações de trabalho como método de manutenção de empregos.

A base da negação estava na ideia de redução da autonomia da vontade, pois ao vincular o particular à teoria dos direitos fundamentais estaria reduzida a capacidade de autodeterminação dos entes privadas.

O caso Luth, como acima descrito, na Alemanha, foi o grande responsável pela superação da tese da negação, ao receber da Corte Constitucional Alemã uma decisão que reconhece a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Podemos dizer que a teoria negativa está praticamente superada. A própria lei já vem determinando, em certos casos, a implementação de direitos fundamentais nas relações privadas, como se percebe, por exemplo, na dicção do artigo 93 da Lei 8213 de 1991, quando trata das cotas para trabalhadores com deficiência nas empresas.

Assim está descrito:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200 empregados...2%; II - de 201 a 500...3%; III - de 501 a 1.000...4%; IV - de 1.001 em diante. ...5%. § 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.” (grifos acrescidos)

Não há como negar a vinculação aos direitos fundamentais de forma obrigatória, o que se extrai das expressões negritadas, quando obriga empresas, com certo número de empregados, a contratar trabalhadores com deficiência. E na sequência, em seu parágrafo segundo, impõe a manutenção dos contratos dos trabalhadores com deficiência até que outro preencha a vaga.

Trata-se claramente de direito fundamental aplicável à relação privada na vinculação positiva indireta, mas imediata, uma vez que somente com a edição da lei é que a adoção da medida se tornou obrigatória, ou seja, uma atitude indireta, imposta pelo Estado.

Há quem sustente uma vinculação negativa na hipótese, fazendo a construção a partir da matriz obrigacional de contratar pela ideia de não discriminação, caráter negativo da proteção.

A hipótese acima quer parecer, no entanto, que a vertente positiva e indireta é mais adequada, pois impõe e não veda simplesmente uma atuação do particular. Vale observar que não se trata de uma adoção espontânea, por isso o caráter indireto.

Não se pense, contudo, que essa seria a regra, uma vez que o caso acima se baseia em previsão expressa em lei para uma situação especifica, e não a obrigação de contratação de direitos fundamentais em toda e qualquer relação privada na vinculação positiva direta e imediata. Serve, sim, para demonstrar que está superada a doutrina que defende a inaplicabilidade total da teoria dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Superada a ideia da vertente negativa quanto à aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, passa-se justamente para a análise da dimensão dessa vinculação do ente privado, negativa ou positiva, direta ou indireta, imediata ou mediata.

Uma linha de pensamento sustenta que os direitos fundamentais são direitos dos particulares que acabam se tornando obrigações para eles. Então, é necessária a intervenção legislativa para dar eficácia aos direitos fundamentais.

Assim a teoria da eficácia direta ou imediata estabelece o seguinte raciocínio: toda a ordem jurídica está comprometida com os direitos fundamentais, é preciso que exista uma unidade normativa dos direitos fundamentais.

O conteúdo essencial dos direitos fundamentais sempre está garantido, com base na teoria da eficácia direta ou imediata, ou seja, a ideia de imediata observância dos direitos fundamentais e seu conteúdo essencial deve ser sempre preservado.

Ingo Sarlet, em sua obra “A Eficácia dos Direitos Fundamentais”20

defende a interpretação e aplicação tópico-sistemática dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Assim, mesmo diante de uma norma constitucional não regulamentada, o conteúdo mínimo dos direitos fundamentais deve ser observado. Claro, caráter vinculante negativo imediato. Não afrontar direitos fundamentais é dever de todos, havendo ou não lei a esse respeito.

Seria o caso, por exemplo, dos adeptos à teoria de que não existe mais o direito potestativo de dispensa, pois a Constituição determinou a necessidade

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de lei que ainda não existe. Mas nem por isso, o preceito fundamental deixa de ter um conteúdo mínimo a ser considerado.

Como resultado seria impossível garantir o emprego, pela ausência de lei reguladora, embora se pudesse entender aplicável uma indenização correspondente por abuso de direito, ou seja, ao dispensar empregado, sem um motivo que justifique a dispensa, seria afronta a direito fundamental, passivo de indenização. A compensação, atualmente, se limita aos 40% sobre depósitos de FGTS, o que algumas teorias chamam de critério inibidor.

Assim, o exemplo acima citado, quanto à dispensa imotivada, traria no seu bojo o claro viés negativo imediato e direto, ou seja, não pode haver dispensa imotivada – caráter negativo, sendo vedada de plano qualquer dispensa que tenha tal caráter – vinculação imediata, o que inclui o empregador privado – vinculação direta.

Duas outras teorias sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais são a teoria dos deveres de proteção, os direitos fundamentais devem ser protegidos contra a intervenção e a teoria da convergência estatista, sempre é possível acionar o Estado, sempre é possível chamar o Estado no polo passivo no caso de violação dos direitos fundamentais.

A teoria da convergência estatista é muito criticada como teoria, dentre outros argumentos, por sugerir que cada empresa fique responsável pelos seus próprios atos, não havendo responsabilidade do Estado. Isso ocorre pela ideia da teoria liberal, que defende que os particulares não estão vinculados aos direitos fundamentais; Estado é sempre o que está vinculado aos direitos fundamentais.

Podemos citar um exemplo na dispensa com justa causa sem que seja antes assegurado o direito de informação, o contraditório e a ampla defesa, com base no princípio da presunção de inocência; são os chamados direitos inespecíficos do trabalhador (eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais nas relações de trabalho). Na Alemanha a teoria da eficácia mediata é a teoria que predomina.

Há quem sustente que seria a privatização dos direitos fundamentais. Segundo a teoria da eficácia mediata, o Judiciário não poderia dar eficácia imediata por meio da criação da norma jurídica, pois a autonomia privada deve ser respeitada, não podendo o Judiciário criar a norma no caso concreto,

dando eficácia direta e imediata aos direitos fundamentais quando não regulamentados pela legislação privatista, pois haveria a inaplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A teoria dos deveres de proteção é semelhante à teoria mediata ou indireta, pois busca diminuir a interferência do Judiciário, sendo que o papel do Estado muda um pouco, passando a ser apenas um potencial agressor.

Caberia ao Estado, portanto, adotar as medidas de proteção e de prevenção para que não ocorram as violações aos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Deve haver uma intervenção do Estado nas relações entre particulares para impedir a violação dos direitos fundamentais nessas relações privadas.

Temos o Estado como protetor dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Não é a relação do Estado com particulares sendo permeada por direitos fundamentais e, sim, o Estado protegendo os direitos fundamentais nas relações entre particulares. Essa atuação do Estado, de maneira protetiva aos direitos fundamentais nas relações entre particulares, ocorreria por parte do Poder Legislativo.

Já a teoria da convergência estatista é a delegação da função pública, a responsabilidade do Estado, por não ter determinado uma penalidade para aquela situação que vincula os particulares. Estaríamos diante do oposto à proteção estatal apenas, seria a situação em que o Estado é responsabilizado por não ter proibido a lesão dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Pela teoria mediata ou indireta se entende que o particular não pode ser obrigado a fazer o papel do Estado. Por isso, talvez o melhor caminho não seja a eficácia imediata ou direta e, sim, mediata ou indireta.

1.5 A Teoria da Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações de