Estudar o direito do trabalho sem adentrar aos estudos dos princípios é algo que pode comprometer o resultado de um estudo hermenêutico, especialmente no caso em que se postula uma releitura mais protetiva dos institutos que permeiam o ramo, como é o caso do presente estudo que visa implementar uma lógica mais incisiva de proteção ao emprego, em uma vertente que desenvolve a manutenção dos empregos fora dos moldes mais convencionais. É assim que o papel dos princípios, desde suas funções até os próprios princípios em espécie, se tornou essencial na presente pesquisa.
A própria hermenêutica em suas vertentes trata de forma bastante substancial o estudo dos princípios. Costuma-se dizer, que um ramo se torna autônomo por alguns critérios percebidos em determinado momento, como domínio suficientemente vasto, doutrina própria, a qual embora não seja estranha, acaba por demonstrar propriedade autônoma e método próprio.
A partir do preenchimento desses elementos, podemos dizer que o Direito do Trabalho é um ramo autônomo e, por isso, já possui princípios próprios, os quais merecem estudo pormenorizado, justamente por se distinguir o ramo em comento de outros correlatos e próximos, especialmente o direito civil, fonte de surgimento desse ramo na vertente obrigacional.
Os princípios, nessa ótica, possuem três funções essenciais ao entendimento do papel dos princípios no sistema jurídico, a saber: função informativa, função interpretativa e função integrativa.
40 Mallet, Estevão – Revista LTr de novembro de 2009 – Texto “Equiparações Salariais Sucessivas – Quando o Direito Contraria a Lógica” – páginas 73-11/1309 a 1315 .
O autor uruguaio Américo Plá Rodriguez, em sua obra, trata dessa autonomia do direito do trabalho e de forma substancial o desenvolvimento do estudo dos princípios, como podemos perceber nas linhas que completam seu livro e que foi exaustivamente estudada e repetida em nosso país.41
As funções dos princípios podem ser, assim, analisadas. A primeira, a função informativa visa justamente a informar o legislador, aqui considerado no sentido mais amplo possível. A ideia é que o legislador, em sentido estrito, ao elaborar uma lei, tenha em mente os princípios que regem o ramo do direito ao qual a nova lei se destina, de forma a não ser absolutamente controverso e até correr o risco de ver a referida legislação ser declarada inaplicável, seja por falta de eficácia social, ou mesmo de eficácia jurídica.
Essa questão pode ser exemplificada com o projeto de lei que se encontra em discussão nesse exato momento no Congresso Nacional, quanto
a regulação da terceirização42, em que já há vozes no sentido da
inconstitucionalidade, e outras no sentido do desvirtuamento social do ramo trabalhista. O Congresso Nacional não poderá o ignorar essas forças sociais que impulsionam a vida em sociedade. Quase dez anos de tramitação e o impasse pode ser atribuído, em parte, à falta de compatibilidade com os princípios do direito do trabalho.
É preciso que o legislador tenha em mente os princípios que regem o direito do trabalho para que não se coloque em situação absolutamente estranha ao ramo.
Mas não é só, os atores sociais, como os sindicatos e as partes também podem ser chamados a fazer normas em matéria de direito do trabalho, que têm um vasto rol de fontes formais de direito como os acordos coletivos de trabalho e as convenções coletivas de trabalho. Da mesma forma, os contratos individuais feitos pelos interessados, os regulamentos de empresa, todas essas normas como fontes formais diretas de direito do trabalho. Ainda nessa linha a
41
Plá Rodriguez, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução: Wagner D. Giglio. Tradução das Atualizações: Edilson Alkmin Cunha. 3ª edição – 2ª tiragem. Editora LTr – 2002, página 23:
“Corretamente Alfredo Rocco exige três condições para que uma disciplina tenha autonomia: que possua um domínio suficientemente vasto, que possua doutrinas homogêneas presididas por conceitos gerais comuns, distintos dos de outros ramos do direito, e que possua método próprio.”
42Projeto de Lei 4.330 de 26 de outubro de 2004 – Projeto de autoria do Deputado Sandro Mabel do Partido Liberal de Goiás – consulta em 5 de março de 2014 – posição atual – Pronta para pauta no plenário da Câmara dos Deputados.
atuação Poder Normativo no momento de produzir uma decisão quanto ao dissidio coletivo que lhe é submetido.
Não seria diferente com o Ministério do Trabalho, quanto à lógica, por exemplo, das normas regulamentadoras de meio ambiente, saúde e higiene do trabalho. Importante salientar o Ministério Público do Trabalho, quanto aos termos de ajustamento de conduta dentre tantos outros agentes produtores de normas, em sentido amplo, voltadas a reger as relações de emprego. É preciso que o produtor de normas esteja imbuído do espírito histórico e princípio lógico do ramo em construção.
Quanto à função interpretativa temos o hermeneuta como destinatário dessa vertente.
Se para criar a norma é preciso que se tenha todo cuidado para não haver contradições ou situações que desfigurem o ramo, no momento da interpretação isso parece ainda mais importante. A produção da norma parte de um pressuposto de dever ser, ou seja, de um caráter deontológico, uma previsão de uma hipótese de incidência que poderá ocorrer na vida concreta.
Já na interpretação invariavelmente estamos diante do ser, do empírico, momento em que um aplicador do direito, um estudante do direito, um doutrinador, dentre tantas outras figuras, estarão diante de uma atitude de entrega do significado de determinada norma.
Trata-se da concretude do direito, seja na consulta que se faz a um advogado, no livro que se lê para aprender ou apreender informações, e, ainda, em uma sentença que visa a solucionar um conflito de interesses posto para a análise judicial.
É assim que o intérprete estará investido dos princípios do ramo a que visa entregar uma decodificação da norma. É isso que o intérprete faz: decodifica um código feito pelo produtor da norma e que ao passar pela sua mente precisa ser devidamente direcionada ao ramo que se dirige.
Postura sua diversa pode não só entregar um resultado totalmente desfigurado da norma, como causar prejuízos de ordem financeira, moral, social, em medida individual ou coletiva. Aqui está a importância do intérprete e da investidura que terá no momento de descortinar os desígnios da norma.
Por fim, mas não menos importante, a função integrativa dos princípios, que ao lado das demais, informativas e interpretativas completa, a tríade das funções dos princípios.
Já diriam os estudiosos do direito: a lei pode ser lacunosa, o direito nunca. Essa expressão é reflexo primeiro das normas de introdução das leis, como se constata na obra de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Junior:
“Quando inexiste lei a aplicar diretamente ao caso, deve o magistrado se valer das
outras fontes do Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar a
relação jurídica submetida à sua apreciação.
Na forma do art. 4.º da LICC, nesses casos, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”43 (grifos acrescidos)
Como compatibilizar o direito diante da expressão acima transcrita, quando a hipótese de uma lei não seja capaz de resolver um caso específico, mas o direito precisar de um método que o faça? Não esqueçamos que o Estado avocou para si o poder de dizer o direito, e isso não se resume em poder, mas também um dever.
A resposta é até simples, por meio de integração jurídica, ou seja, na ausência de lei, caso de lacuna normativa44, utilizamos as técnicas de integração jurídica.
A Consolidação das Leis do Trabalho também possui previsão expressa nesse sentido e busca compatibilizar as formas de integração a uma lógica própria, justamente, diante, de sua autonomia frente aos demais ramos e portanto utilizando-se de hermenêutica típica.
Vejamos o que nos diz a norma trabalhista:
43
Gagliano, Pablo Stolze; Filho, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral – volume I. 11ª Edição – Editora Saraiva – 2009.
44Mais modernamente a teoria das lacunas evolui para superar a ideia de que somente a ausência de lei, lacuna normativa, pode ser objeto de integração jurídica.
Atualmente também as lacunas ontológicas e axiológicas, por exemplo, podem ser objeto de estudo de integração jurídica, à medida em que lei há, mas não possui caráter de justiça ou aceite social.
Nesse sentido Manoel Antônio Teixeira Filho – Curso de Direito Processual do Trabalho – I – Processo de conhecimento – páginas 115 e 116 e volume III – Processo de Execução, Processo Cautelar e Procedimentos Especiais, páginas 1831 a 1835.
“Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhuma interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.” (grifos acrescidos)
Aqui, fica explícita a função integrativa do princípio e sua importância é tamanha, que o artigo se utiliza da expressão duas vezes: uma de forma expressa e a outra de forma implícita; esta última, quando trata de princípios e normas gerais, sendo “principalmente do direito do trabalho”.
Acresça-se a isso a vertente da função integrativa que dá ao princípio, quando trata da aplicação subsidiária do direito comum, devendo respeitar os princípios fundamentais deste ramo do direito.
Os princípios ganharam uma força impar no atual estágio da teoria geral de direito, e de acordo com o Código Civil constitucionalizado, já são considerados em certos casos como normas diretas e imediatas. Essa questão pode ser exemplificada quando estabelece a boa-fé objetiva, a função social do contrato, ocasiões todas em que os princípios, na teoria de cláusulas gerais e janelas abertas como normas-princípios, concorrem com o legislado.
Não poderia ser outra a análise do presente trabalho que não essa linha evolutiva, passando pelas funções clássicas: informativa, interpretativa e integrativa, evoluindo pela linha dos direitos fundamentais de norma concorrente.
Nessa perspectiva, a discussão passa para análise dos princípios em espécie.