A origem deste sistema se deu no pós-1945, bem como a constatação de que a Declaração Universal de Direitos Humanos que acabara de ser adotada pelas Nações Unidas não abrigava medidas necessárias à sua implementação, e, ainda, a busca pela
231
PIOVESAN, Flávia. Op. cit., 2006(b). p.179.
232
São integrantes da estrutura normativa do sistema global: Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio; Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes; Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial; Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher; e Convenção sobre os Direitos da Criança.
integração do Continente sob a égide de um sistema democrático com um Estado dotado de um forte sistema de proteção social. Seu instrumento básico é a Convenção Européia de Direitos Humanos, adotada inicialmente pelos oito Estados membros do Conselho da Europa (Dinamarca, República Federal da Alemanha, Islândia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Suécia e Reino Unido), em Roma, no dia 4 de novembro de 1950, porém com vigência a partir de 3 de setembro de 1953.
A Convenção prevê os direitos civis e políticos assegurados às pessoas e os deveres do Estado. Só com a Carta Social Européia de 26 de fevereiro de 1965 os direitos sociais, econômicos e culturais foram garantidos, havendo inclusive uma sistemática de monitoramento por meio de relatórios constantes a cargo dos Estados- membros, que os submetem à apreciação do Comitê Europeu de Direitos Sociais.
Também integram a Convenção diversos protocolos, sendo muitos deles responsáveis pela ampliação do seu corpo normativo e pela introdução de inúmeras alterações que objetivaram aprimorar os instrumentos de proteção. Nesse sentido, evidencia-se a importância do protocolo de n. 11 pelas profundas modificações que foram apresentadas, principalmente quanto ao acesso dos indivíduos à Corte e à jurisdição obrigatória. A maior parte destas modificações foi feita por meio dos Protocolos e objetivou aperfeiçoar o sistema, seja alargando o espectro dos direitos protegidos, seja visando agilizar o procedimento.
Assim, em breve resumo, os assuntos abordados nos Protocolos, verificando-se apenas os mais significantes, foram:
→ Protocolo n.1 - direito de propriedade; → Protocolo n.2 - função Consultiva da Corte; → Protocolo n.4 - liberdade de movimento; → Protocolo n.6 - abolição da pena de morte;
→ Protocolo n.7 - direito de apelação em matéria penal, previsão de reparação pecuniária em virtude de erro judicial e igualdade entre os cônjuges;
→ Protocolo n. 8 - autorizou o funcionamento da Comissão por meio de Câmaras, ampliou de 7 para 9 seus membros e disciplinou regras quanto à admissibilidade das petições, que passaram a ser submetidas à apreciação prévia por comissão composta
de três membros, sendo possível reconhecer a inadmissibilidade apenas por unanimidade233;
→ Protocolo n.9 - tratou do direito dos indivíduos ao acesso direto à Corte Européia e estabeleceu a hipótese de que questões sérias atinentes à interpretação da Convenção que estivessem sob a apreciação da sala – chamber – da Corte deveriam ser remetidas à “sala grande” – grand chamber –, composta de 17 juízes;
→ Protocolo n.11 - promoveu uma ampla modificação e de fato aperfeiçoou os mecanismos de proteção, abolindo a função do Comitê de Ministros, que passou apenas a supervisionar a execução dos julgados da Corte234, ampliando ainda mais o acesso – superando o Protocolo 9 – dos indivíduos à Corte por não ser mais facultativa a aceitação da sua jurisdição, passando, logo, o acesso a ser irrestrito; manteve-se o funcionamento da Corte por salas e também a “grande sala”.235 A apuração da matéria fática – inclusive mediante missões in loco – passou a ser também da Corte236, em conformidade com a previsão constante do Protocolo em estudo, com vigência a partir de 01 de novembro de 1988, o que determinou também a substituição da Comissão e da Corte, que atuavam em tempo parcial, pela Corte Européia de Direitos Humanos permanente;
→ Protocolo n.12 - não-discriminação;
→ e Protocolo n.13 - fim da pena de morte em tempo de guerra.
233
As regras previstas no Protocolo 8 almejaram melhorar a agilidade aos trabalhos, que cada vez mais aumentavam com um número elevado de casos submetidos à Comissão e à Corte, caracterizando um atraso não razoável e demonstrando que poderia carecer legitimidade a ambas para cobrar dos Estados- Partes o cumprimento de uma das garantias fundamentais do art. 6 da Convenção, que trata do direito de toda e qualquer pessoa humana de ver sua causa apreciada “em um prazo razoável”.
234
O Comitê de Ministros, órgão de composição política, sofria severas críticas doutrinárias pela função de apreciar se houve ou não violação da Convenção, nos casos cujos relatórios lhe fossem encaminhados pela Comissão, e ainda não submetidos à Corte. Com o Protocolo 11 passou apenas a supervisionar perante os Estados-Partes, função que também já detinha, a execução das decisões, face o entendimento de que essa tarefa transcende as funções do Tribunal, e é melhor desempenhada por um órgão com tal característica para dissuadir os Estados, quando necessário. Para Cançado Trindade, esta modificação foi acertada porque removeu o componente político e fortaleceu o caráter jurisdicional do sistema. TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Op. cit. p.140.
235
Cançado Trindade esclarece que: “No regime jurídico hoje vigente, petições infundadas podem ser declaradas inadmissíveis por comitês de três juízes, desde que a decisão seja tomada por unanimidade (tornando, assim, uma decisão final), que examinam os casos concretos (quanto à competência e ao mérito) em sua grande maioria, e deliberam sobre os mesmos.” Ibidem. p.142.
236
Digno de nota é a observação de Cançado Trindade no sentido de que sob o Protocolo 11 a nova Corte passou a exercer a função “fact-finding que até 1998 havia confiado quase inteiramente à Comissão Européia”. Ibidem. p.147.
A composição da Corte é igual ao número de Estados-Partes, conforme estabelece o art. 20 da Convenção para a Proteção dos Direitos do homem das Liberdades Fundamentais. O francês e o inglês são as línguas oficiais. A eleição dos juízes é feita por intermédio dos seus respectivos parlamentos, a partir de uma lista tríplice encaminhada pelo Estado-Parte (art. 22), e as condições para exercer essa função estão previstas no art. 21:
1. Os juízes deverão gozar da mais alta reputação moral e reunir as condições requeridas para o exercício de altas funções judiciais ou ser jurisconsultos de reconhecida competência. 2. Os juízes exercem as suas funções a título individual. 3. Durante o respectivo mandato, os juízes não poderão exercer qualquer actividade incompatível com as exigências de independência, imparcialidade ou disponibilidade exigidas por uma atividade exercida a tempo inteiro. Qualquer questão relativa à aplicação do disposto no presente número é decidida pelo Tribunal.
A doutrina registra que, apesar da Convenção não disciplinar a concessão de medidas provisórias para tutela antecipada, sob a égide do Protocolo 11, a Corte concedeu medida para a salvaguarda de direitos, fundamentando-se no art. 36 do seu Regulamento e tendo o Estado acatado a decisão, como registram Cançado Trindade237 e Flávia Piovesan238.
A contribuição da jurisprudência da Corte ao aprimoramento do Direito Internacional dos Direitos Humanos é inegável, tanto que, ainda em 1968 (no caso Wemhoff versus República Federal da Alemanha)239, o entendimento manifestado pela Corte Européia foi no sentido de não se aplicar a presunção de interpretação restritiva concernente aos tratados internacionais, porque os tratados de direitos humanos almejam, sobretudo, uma interpretação mais apropriada para a realização de seu objeto e propósito. Por isso, convém ressaltar que os tratados de direitos humanos são bem diferentes dos tratados clássicos que disciplinam obrigações e direitos entre as partes contratantes, uma vez que criam normas universais e objetivas que devem ser asseguradas e aplicadas indistintamente, além de primarem pelo interesse de todos, estando, por conseguinte, acima de eventuais pretensões das partes contratantes.
237
Ibidem. p.143.
238
PIOVESAN, Flávia. Op. cit., 2006(a). p. 81.
239
Como decorrência dessa natureza especial, os tratados de direitos humanos são interpretados de maneira própria, de forma a concretizar seu objetivo maior, que consiste na ampla proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana. Ou seja, a interpretação dos tratados dos direitos humanos observa uma dinâmica singular em face do caráter objetivo das obrigações assumidas pelos Estados-Partes, tanto no global como no regional, o que se traduz em uma jurisprudência harmônica.
A respeito da harmonia que se vê na jurisprudência, é interessante notar que muitos tratados disciplinam de maneira expressa e clara a conformidade que as normas internas do Estado-Parte devem manter com aquelas que constam das Convenções. Assim, o que se objetiva enfatizar é que os tratados de direitos humanos estabelecem normas objetivas de proteção e possuem um sistema de interpretação próprio, embora dentro dos padrões do Direito Internacional.
É possível visualizar, à luz da jurisprudência da Corte Européia, que suas decisões adotam basicamente quatro métodos para interpretar a Convenção: (i) a Interpretação teleológica240, por meio da qual procura realizar seus objetivos e propósitos; (ii) a Interpretação efetiva241, que busca assegurar a maior efetividade possível aos direitos da vítima; (iii) a Interpretação dinâmica e evolutiva242, que considera e observa a dinâmica social e política, de modo a adequar os direitos ao momento de sua aplicação, em conformidade com o contexto e os valores vivenciados; e (iv) a Interpretação de acordo com o Princípio da proporcionalidade243, que consiste na procura de um justo equilíbrio entre os meios empregados e o objetivo colimado, vedando, todavia, o excesso.
Nesse sentido, Cançado Trindade ressalta:
15. Tem sido graças à função proeminente exercida pela hermenêutica que, a despeito da multiplicidade de instrumentos e mecanismos internacionais de proteção, tem havido uma significativa convergência jurisprudencial sobre sua interpretação devida, o que tem guiado os rumos de sua
240
O método teleológico é uma interpretação valorativa que busca dar a máxima efetividade a cada um dos direitos e disposições das Convenções.
241
Procurar assegurar às vítimas a plena satisfação das medidas reparadoras e protetivas.
242
Por meio dessa metodologia as Cortes demonstram plena consciência do papel que exercem de proteção dos direitos e das Convenções, mas também não enxergam suas disposições de maneira estática e, assim, procuram harmonizar os valores da sociedade no espaço e no tempo com os abrigados nas disposições que disciplinam os direitos humanos.
243
evolução. O reconhecimento do sentido autônomo dos tratados de direitos humanos tem contribuído a assegurar a unidade de sua interpretação. Tem assim propiciada uma harmonização dos padrões de implementação dos direitos protegidos no ordenamento jurídico interno dos Estados-Partes, na realização do propósito último de proteção. Por sua vez, a identidade fundamental de propósito dos instrumentos de proteção tem constituído um elemento determinante da convergência resultante da construção jurisprudencial em curso, que tem sido clara e inequívoca ao ressaltar o sentido autônomo dos termos dos tratados de direitos humanos.
16. É o que tem assinalado, por exemplo, no plano regional, os dois tribunais internacionais de direitos humanos hoje existentes, podendo-se recordar a respeito dos primeiros obter dicta, nesse sentido, da Corte Européia de Direitos Humanos no caso Wemhoff versus República Federal da Alemanha (1968) e no Caso Lingüístico Belga (1968), e da Corte Interamericana de Direitos Humanos em seus Pareceres sobre as Restrições à Pena de Morte (1983), “Outros Tratados” Sujeitos à Jurisdição Consultiva da Corte (1982), e o Efeito de Reservas na Entrada em Vigor da Convenção Americana (1982). Foi graças à interpretação autônoma que, por exemplo, a Corte Européia de Direitos Humanos, no célebre caso Marckx versus Bélgica (1979), concluiu que a distinção entre filhos “legítimos” e “ilegítimos”, prevalecente na doutrina dos Estados europeus na década de cinqüenta e ainda presente no direito de família belga, era incompatível com a proteção à vida familiar sob o artigo 8 da Convenção Européia de Direitos Humanos.
17. Também no plano global (Nações Unidas), e.g., o Comitê de Direitos Humanos (sob o Pacto de Direitos Civis e Políticos) ponderou, no caso G.C. Van Duzen versus Canadá, que, embora os termos do Pacto derivem de tradições jurídicas seculares no interior de muitas nações, devem, no entanto, ser interpretados como “tendo um sentido autônomo”. Em suas conclusões (views, de 1982) sobre aquele caso (comunicado n. 50/1979), observou o Comitê que a interpretação e aplicação do Pacto devem basear-se “no princípio de que os termos e conceitos do Pacto são independentes de qualquer sistema jurídico nacional em particular e de todas as definições de dicionário”. E agregou que, a par do texto das disposições do Pacto atinentes a cada um dos direitos protegidos, há que se ater, inter alia, a seu objeto e propósito.
18. Outros obter dicta endossando do mesmo modo a doutrina da interpretação autônoma dos termos dos tratados de direitos humanos (distinta do sentido a eles atribuído, e.g., no direito interno dos Estados) encontram-se nos julgamentos da Corte Européia de Direitos Humanos, e.g., nos casos Ringeisen (1971), König (1978) e Le Compte (1981 e 1983). E a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a seu turno, em seu sexto Parecer (de 1986), sobre a Expressão “Leis” no Artigo 30 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por exemplo, esclareceu que, tal como empregado naquela disposição da Convenção, o termo “leis”, a ser examinado de acordo não só
com o princípio da legalidade mas também com o da legitimidade, significa uma norma jurídica de caráter geral, voltada ao “bem comum”, emanada de órgãos legislativos constitucionalmente previstos e democraticamente eleitos, e elaborada de acordo com o procedimento legiferante estabelecido pelas Constituições dos Estados-Partes.244
O compromisso com a realização dos Direitos Humanos é de tal ordem que o sistema construiu uma linha de atuação que guia seus aplicadores como as cartas náuticas, a bússola e as estrelas orientam os navegadores. Convém pôr em relevo, ainda, que as Constituições do pós-guerra também procuraram, por exemplo, orientar o aplicador da lei a alcançar um fim.
Nesse sentido, a Constituição brasileira de 1988, que anuncia já em seu preâmbulo o compromisso com o Estado Democrático de Direito e com a plena satisfação dos “direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”, não tem sido observada pelos aplicadores do direito, que, anestesiados por uma formação voltada ao culto excessivo do positivismo, olvidam esses valores e a “clausula transformadora” abrigada no art. 3°. O resultado disso é uma jurisprudência mais de conveniência do que de princípios e que deixa para a sociedade a forte sensação de que os tratamentos desiguais para os casos iguais decorrem de fatores que afrontam os direitos e as garantias fundamentais, bem como o princípio da igualdade, uma vez que os tribunais superiores, cuja missão é uniformizar a própria jurisprudência, sem qualquer explicação, a modificam para, em um outro caso, voltarem a aplicá-la.
Cançado Trindade245 faz referência ao caso Hornsby versus Grécia (Mérito, 1977) como padrão acerca do significado de um julgamento justo por um tribunal ou juiz competente, independente e imparcial para a Corte Européia de Direitos Humanos:
[...] este direito seria ilusório se se referisse tão só à formulação das garantias processuais e à conduta das partes litigantes, sem abarcar também a implementação das decisões judiciais, o que dificilmente se conformaria com a própria noção de Estado de
244
TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Op. cit. p.35-37.
245
Direito (rule of law/ prééminence du droit). A correta administração da justiça constitui um dos elementos essenciais do Estado de Direito, a qual inclui a execução das sentenças, e ainda mais quando estas buscam assegurar a intangibilidade das garantias do devido processo legal. Na oportuna advertência da Corte no referido caso Hornsby versus Grécia, a omissão ou recusa das autoridades públicas de executar uma sentença, constitui denegação do acesso à justiça (em níveis tanto nacional como internacional), - além de uma violação adicional à Convenção.
O preâmbulo da Convenção Européia de Direitos Humanos faz menção ao seu propósito básico de proteção e desenvolvimento. Os preâmbulos dos dois Pactos de Direitos Humanos das Nações Unidas também convocam a sua plena efetividade e o faz no sentido da Declaração de 1948 para que o homem alcance definitivamente uma liberdade que assegure o pleno uso dos seus direitos “liberto do temor e da miséria”. Essa convocação à liberdade como sinônimo de luta contra todo tipo de opressão e desigualdade conduz os intérpretes e aplicadores a uma visão teleológica e progressista das normas de direitos humanos.
Não é em outro contexto que o direito fundamental à vida, a um julgamento justo, elemento básico do Estado de Direito em uma sociedade democrática, ao pleno acesso à justiça, às garantias judiciais e à correta administração da justiça ocupam lugar de destaque na jurisprudência das Cortes Internacionais de Direitos Humanos. A jurisprudência harmônica da Corte Européia, a respeito do real significado da expressão “direito a um tribunal independente e imparcial” (art. 6° da Convenção Européia de Direitos Humanos), representa uma significativa contribuição ao direito interno dos Estados-Partes, na medida em que é possível dizer que três requisitos são considerados prioritários: (i) um tribunal criado por lei; (ii) ampla jurisdição do tribunal para que possa se pronunciar sobre todos os termos do art. 6 da Convenção Européia; e (iii) amplo acesso ao tribunal pelos indivíduos e julgamento público e eqüitativo em prazo razoável.
É interessante observar, ainda, que a jurisprudência, ao mesmo tempo em que se preocupa com a realização dos direitos humanos, também se manifesta para proteger todos os membros da família humana contra as arbitrariedades. Essa característica que visa interditar o arbítrio é a perfeita demonstração de que a viga mestra do sistema de proteção aos direitos humanos internacional e aos direitos e garantias fundamentais que
constam nas Constituições do Ocidente do pós-45 é o princípio da igualdade, na exata formulação de Leibholz.246
Com efeito, a leitura do art. 14 da Convenção Européia de Direitos Humanos põe uma definitiva moldura a esse quadro, já que proíbe expressamente toda e qualquer discriminação arbitrária. Ou seja, o tratamento discriminatório se caracteriza quando não há uma justificativa razoável e objetiva em relação aos direitos e garantias assegurados pela Convenção e pelos seus Protocolos.