A concepção do Estado Democrático de Direito e os problemas decorrentes do desenvolvimento industrial, tais como as grandes concentrações nos centros urbanos, as relações de consumo e de trabalho, as questões relativas ao meio ambiente, entre outros, conduziram os pensadores do Direito a imaginarem um sistema voltado à proteção contra as macro-lesões.318 A idéia também partiu da constatação de que muitas pessoas tinham e ainda têm dificuldades de acessar a justiça por diversos fatores, que começam com a precária condição econômica e chegam ao medo de represálias.
Quanto às dificuldades do acesso à justiça, a realidade social dos grandes centros não difere muito daquela das pequenas cidades, onde os poderes político e econômico estão geralmente associados ou incorporados a uma só pessoa e as dificuldades para se encontrar emprego, colégio para filhos e alguns bens de consumo básicos à garantia da sobrevivência – água, luz, alimentação – inibem a grande maioria dos cidadãos a acessar o judiciário em busca dos seus direitos.
O constituinte de 1988, sensível às dificuldades da população, percebeu que o problema do acesso ao judiciário trazia conseqüências nefastas ao tecido social, agravando as desigualdades e contribuindo para um sentimento de orfandade da população mais pobre, geralmente a grande prejudicada, senão a única, como vítima do poder econômico.
As relações de trabalho, no campo e nas cidades, são exemplos eloqüentes do receio às represálias. Com efeito, dificilmente um trabalhador brasileiro aciona judicialmente seu empregador na vigência do contrato de trabalho porque sabe que perderá o emprego no dia em que esse receber a notificação.
Nas relações de consumo a desigualdade também não desaparece, embora não exista a dependência econômica entre as partes, mas é público e notório que produtos são postos à venda sem cumprir exigências mínimas ou que serviços são prestados de
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“A importância dos direitos coletivos e difusos reside no fato de que eles viabilizam ações concretas e eficazes contra as práticas ilícitas e socialmente danosas das grandes organizações impessoais, que se fortificam cada vez mais no mundo de hoje, o que não seria possível no período individualista dos direito. Em outras palavras, os direitos coletivos de cidadania vêm impondo-se em face da incapacidade dos indivíduos de enfrentar isoladamente o Estado e as grandes organizações privadas impessoais.” NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: Uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p.177.
forma inadequada. Indústrias causam danos ao meio ambiente e a populações inteiras porque se recusam a investir em pesquisas ou mesmo a adotar medidas preventivas. Tudo visando aumentar lucros.
Para coibir essa gana pelo aumento arbitrário dos lucros se imaginou um instituto processual que fosse capaz de proteger as pessoas diante dessas macro-lesões a direitos, como resultado da exigência de uma tutela qualificada. Disso decorre a substituição processual que legitima Sindicatos a agirem em juízo em nome da categoria, como também ao Ministério Público na proteção da sociedade – ao meio- ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, aos bens de valor artístico, estético, turístico e paisagístico – e também a diversas entidades, como associações e Partidos Políticos.
Ao invés de muitas ações versando sobre o mesmo objeto, ainda que todos não pudessem demandar pelas razões já expostas ou outras não ditas, muitos poderiam ingressar em juízo, e com isso várias decisões seriam proferidas sobre um mesmo tema ou objeto, como, por exemplo, na hipótese da contaminação do lençol freático de uma município que, invariavelmente, causa dano à população, seja por omissão da indústria poluente, seja em virtude da ausência de fiscalização do poder público.
Uma ação civil pública, uma reclamação trabalhista em que o Sindicato figura como substituto processual, um mandado de segurança coletivo ou qualquer outro procedimento previsto em lei que permita ao legitimado processualmente defender os interesses e direitos coletivos gera uma só sentença, sem qualquer discrepância, por óbvio. Portanto, o instituto não apenas facilita o acesso à justiça dos mais necessitados ou que estão impossibilitados, como também assegura a igualdade na aplicação da lei, sob o ângulo do ingresso na justiça e do respectivo resultado. Nesse sentido, contribui bastante para evitar o aumento da já concentrada renda nacional. Mesmo assim é muito pouco, já que não existe uma política judiciária voltada à promoção da cidadania, ao pleno acesso à justiça e ao combate à impunidade, que, como se verifica, não se limita ao âmbito penal.
Um exemplo marcante e de fácil constatação seria a criação pelo judiciário brasileiro de Varas e Turmas especializadas em julgar ações coletivas. Além de facilitarem o acesso à justiça, promoveriam o fortalecimento das associações, dos sindicatos e de outras entidades legitimadas a demandar em nome de uma categoria ou grupo de pessoas.
O pressuposto da criação de Varas ou Turmas especializadas é baseado na idéia de igualdade. Seriam priorizadas as ações coletivas porque responderiam a um maior número de pessoas, com menos custo, e, ainda, seriam fortalecidas as entidades organizadas pela sociedade civil, estimulando-se o pleno exercício da cidadania e aprofundando-se a democracia. No entanto, verifica-se uma total ausência de vocação dos pensadores do Direito, advogados, magistrados e membros do Ministério Público para imaginar soluções coletivas.
Há uma excessiva preocupação coorporativa que prejudica o debate franco e lúcido, talvez porque a pauta da agenda nacional esteja sendo conduzida pela grande mídia319, que não se preocupa em descobrir as causas das grandes questões nacionais, tampouco em promover soluções voltadas à inclusão social.
Na verdade, o instituto da substituição processual representa a possibilidade de a justiça responder afirmativamente a um conjunto de cidadãos, devolvendo-lhes o crédito que deles fora ilegalmente subtraído ou assegurando-lhes acesso ao bem juridicamente protegido e negado, gerando uma credibilidade que ao judiciário se multiplicaria (mas a quem interessa a credibilidade da justiça?), sem olvidar o caráter pedagógico que representa, consistente no desestímulo à prática do litígio “porque compensa” que, estranhamente, criou no país a cultura de que o infrator, em tom de deboche, manda o lesado ir à justiça.
A urgência de diálogo entre sociedade e judiciário não pode se limitar apenas ao debate entre este e os poderes legislativo e executivo, como tem sido a prática corriqueira, ou mesmo se limitar a ouvir uns poucos pensadores, esquecendo-se os maiores interessados e a sociedade civil organizada, os quais poderão mostrar suas principais dificuldades de acesso ao judiciário.
As dificuldades quanto ao acesso do cidadão ao judiciário não se limitam a questões de ordem econômica e ao temor por represálias; vão bem mais além. Considerando-se o uso de uma linguagem incompreensível para a imensa maioria e a manutenção de uma simbologia distante da cultura e das raízes da nação, nota-se que o magistrado já ingressa na carreira sendo diferente, ainda que não deseje. O culto ao
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Atualmente, a mídia discute a diminuição da maioridade penal, aproveitando-se de um bárbaro crime que comove a todos. Em nenhum instante a mídia pauta o problema estimulando a investigação das razões pelas quais fatos tão repugnantes ocorrem. Sente-se legitimada a partir do pressuposto de que só uma solução é capaz de enfrentar o problema, como se o sistema carcerário brasileiro, sobretudo quanto ao menor infrator, fosse um exemplo de re-socialização e, por isso, se pudesse imaginar esgotada sua missão. Ínsita à idéia de diminuição da maioridade penal está uma política excludente.
direito positivo que despreza a escola da vida e a contribuição de outras ciências estabelece uma fronteira entre o direito e a sociedade, não condizente com a exigência de legitimidade do Estado Democrático de Direito.
Neste passo, convém lembrar que o compromisso para com a cláusula transformadora, abrigada no art. 3° da Constituição, é do Estado brasileiro e, portanto, de todos os poderes e da sociedade. A ausência de compreensão por parte dos poderes públicos do imperativo constitucional de uma política voltada à inclusão social explica a adoção de mecanismos autoritários e repressores, que deslegitimam o poder estatal perante a população mais carente e que efetivamente necessita da presença do Estado para que se sinta protegida.
A reconhecida ausência do Estado junto às populações mais carentes adotando mecanismos de inclusão social que assegurem aos pobres, sobretudo àqueles que formam grandes favelas urbanas, as condições mínimas de acesso a valores sociais adequados à vida em comunidade estranhamente não o deslegitima jurídica, ética e politicamente a julgar jovens e adultos que não tiveram oportunidade de vivenciar os valores que lhes são cobrados como conduta humana.320
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Giannino Guiso, advogado de defesa de Renato Curcio, em livro intitulado “La Condanna di Aldo Moro: la veritá dell1avvocato difensore di Renato Curcio” (Milano: Editora SugarCo Edizioni Srl., 1979), promoveu, logo no Primeiro Capítulo, uma interessante reflexão acerca do Estado e da Sociedade (Tradução de Mário Ivo Dantas Cavalcanti): “No noroeste1, na Sardenha, onde eu vivo, existem duas ordenações jurídicas: uma, representada pelo código barbaricino2, transmitido oralmente, fundado na tradição e nos costumes, com suas leis morais, expressão de uma civilização milenar; a outra, representada pelos códigos escritos pelo Estado italiano, separada da primeira por um sulco profundo e inalcançável, porque imposto de fora, atrelada à burocracia administrativa, judiciária e policialesca e aos seus funcionários, quase sempre decadentes e freqüentemente corruptos. O dualismo código barbaricino- lei do Estado italiano não foi criado por tendências de caráter ou por escolhas caprichosas da comunidade pastoril, mas por uma necessidade histórica que encontra suas raízes na violência dos governos que sempre se apresentaram como opressores e predadores do patrimônio econômico e cultural dos sardos. ‘Rouba quem vem do mar’, diz um antigo ditado sardo que estigmatiza nessas poucas palavras toda uma experiência de dor e violência à qual o povo sardo foi submetido pelos governos que, progressivamente, tentaram colonizá-la. ‘Os predadores chegam do mar’, dizem os sardos, ‘também o Estado chega do mar’. Constranger os sardos a renunciar às normas comunitárias do código consuetudinário foi sempre a obsessão dos conquistadores que se alternaram na dominação da ilha. Giorgio Asproni, num de seus discursos de 18533 afirmou que ‘durante 120 anos a Sardenha foi governada como colônia; ali, o elemento nativo foi inexoravelmente apagado; os úteis eram aqueles da metrópole, a nós tocava o trabalho, a obediência e os suspiros: sobre a testa de cada sardo estava impressa a marca da mais repugnante escravidão’. Lembro que, quando eu era criança, o conceito de Estado muitas vezes me parecia incompreensível, já que na realidade cotidiana se contrapunha o modo de ‘fazer justiça’ de um ente abstrato, que se podia imaginar forte apenas olhando os policiais e o cobrador de impostos, e aquele do povo, que não precisava de fardas ou de outros sinais exteriores para ser imediatamente compreendido. Quando eu freqüentava o primário, foi raptado um colega de escola. Isso não era considerado um fato privado, mas um fato que dizia respeito a toda comunidade, já que um membro dela tinha sido atingido, violando as leis consuetudinárias que não permitiam que as crianças fossem alvo de violência. Por isso, de Nuoro e das cidades vizinhas partiram caminhões carregados de pastores na caça dos seqüestradores. Quando estes foram encontrados, foi um sargento da polícia, que tinha participado de um modo
inoperante da ação, quem os prendeu, enquanto a cidade organizou imediatamente uma festa popular para celebrar a liberação do refém. Os caminhões carregados de pastores com suas roupas típicas – traje de veludo, botas e barrete – e armados com espingardas de dois canos, com cartucheira na cintura, reentraram em fila na cidade. Os pastores disparavam no ar em sinal de alegria e o menino, apenas libertado, foi levado para o alto da cabine do primeiro caminhão e mostrado às pessoas que se aglomeravam nas ruas. No pátio de sua casa as mulheres distribuíam carne de carneiro, de vitelo, de porco, e vinho. A comunidade tinha reagido à ofensa aplicando aquelas normas que tinham virado consuetudinárias justamente para defender a própria comunidade, e que, como tais, eram patrimônio de todos. Não eram, pois, entendidas como uma superestrutura externa e avulsa do seu cotidiano. A aplicação desse segundo tipo de justiça – a lei do Estado – me parecia sempre brutal, cruel, nunca justa. Ouvia freqüentemente falar de condenações terríveis impostas aos pastores inocentes, de verdadeiras sevícias no confronto dos presos, de interrogatórios que duravam dias sob uma luz intensa apontada para o rosto, de pastores que eram enviados ao desterro e afastados assim do seu ambiente e das suas famílias. Meu pai, que tinha assistido aos fuzilamentos do polígono de Pratosardo, uma localidade nas proximidades de Nuoro, contou a mim e aos meus irmãos sobre este modo científico de matar. Explicou a fria sucessão dos preparativos: a chegada dos condenados numa carroça gradeada puxada por dois cavalos, seguida por uma outra carroça com os caixões que deviam recolher os corpos dos condenados; o momento do enforcamento, a cadeira apoiada no solo, o abaixar do sabre do oficial comandando o pelotão de fuzilamento, o tiro de misericórdia, as cabeças dos condenados inundando-se de sangue. O povo assistia em silêncio essas execuções. A prepotência do poder que ‘vinha do mar’, o desrespeito àquela que possamos considerar uma minoria étnica – no suceder-se das várias dominações – não se dava apenas através dos atos de repressão por parte da força pública, mas também através de atos repressivos de origem administrativa. Entre estes a Lei das Cercas4, promulgada em 1820, pode ser considerada uma das etapas fundamentais na tentativa de expropriar os sardos de sua identidade e de sua cultura. Essa lei garantia – a quem a cercasse com muros, sem limite de extensão – a propriedade da terra, que até aquele momento era pasto livre, e à qual os pastores, em qualquer época, podiam ter acesso com seus rebanhos. Vem assim introduzida na Sardenha, com a força, o direito de propriedade, que interrompeu a paz social e comunitária. O açambarcamento subverteu o sistema de livre aproveitamento dos pastos e acentuou a discórdia entre o camponês e o pastor. Mas a imposição dos códigos de ordenação jurídica do Estado, que regulavam o direito de propriedade, e a repressão dos reatos penalmente sancionados, constituirão para os camponeses e pastores sardos, principalmente para aqueles das zonas internas, um secular motivo de repúdio. As complexas instituições que regulavam o direto de propriedade contrastavam com a simplicidade da ordem consuetudinária. A sociedade sarda, de impostação patriarcal, pela estrutura própria de suas relações de produção e de propriedade e a peculiaridade dos núcleos sociais, constituídos na maior parte por camponeses e pastores ligados à propriedade dos meios de produção, não podia acolher inovações que erradicavam sua tradição. Eu mesmo lembro que, na sociedade pastoril, a maior parte das divisões de uma propriedade entre os membros de uma mesma família era custodiada aos homens anciãos, todos tidos como ‘homens justos’. Estes faziam parte da comunidade e não eram eleitos, mas a estima que gozavam os fazia depositários do papel de sábios no seio da própria comunidade. O processo de divisão da propriedade era simples e rápido: resolvia-se com a avaliação dos bens e com a definição de cotas de acordo com o número daqueles que tinham direito, aos quais eram pois atribuídas através de sorteio. Esse modo de procedimento não criava descontentes, enquanto freqüentemente a imposição do recurso às regras de divisão da propriedade, sancionadas pelo código civil, provocava entre as partes (até mesmo pela longa duração do processo) ódios e ressentimentos que muitas vezes levavam ao crime. Por isso os códigos do Estado, longe de responder a um empenho social, turbavam a harmonia da comunidade. Ainda hoje o código barbaricino regula – em especial modo nas zonas internas – a vida da comunidade. Tem os seus institutos e suas normas codificadas através de condutas seculares, sempre iguais e imutáveis. O furto, principalmente de animais, é exaltado se cometido contra uma outra comunidade, distante daquela de origem, porque além de ser um ato econômico, é um ato heróico e de ‘valentia’. O ladrão tem direito a ser pago por sua ‘valentia’ pelo assaltado, que reconhece, assim, a habilidade do adversário e paga o preço por sua incapacidade de cuidar do próprio rebanho. Na tradição pastoral esse instituto jurídico – ‘de abonamento’ – consiste na dação de uma soma ao abigeatário para poder retomar os animais roubados. Segundo o código do Estado a figura jurídica do reato é a extorsão, por vezes agravada; para o pastor é apenas o reconhecimento de sua habilidade. O abigeatário ‘hábil’ passa a ser temido e respeitado. Orune é o Supremo Tribunal de Justiça5 por excelência do furto de animais e os seus abigeatários são lendários: conhecem os carreiros6, os atalhos, os percursos mais intransitáveis, e são capazes de percorrer em uma única noite longas distâncias. Lembro que, quando criança, os mais velhos contavam os vários feitos destes profissionais que expropriavam, nas zonas mais ricas do Pattadese e do Ozierese, inteiras manadas e rebanhos. Num processo um promotor, entendendo a
distância percorrida em uma só noite por um orunese7 que transportava o rebanho roubado, ficou tão maravilhado que perguntou ao proprietário se as suas ovelhas eram ‘ovelhas de corrida’. O abigeatário apareceu na Sardenha não apenas como ato de ‘bravura’, mas também como necessidade do pobre de subtrair do rico uma parte de sua riqueza para garantir a própria sobrevivência: é um meio de justiça social e de redistribuição de riqueza. Na tentativa de conter o fenômeno do abigeatário, no século passado8, os ricos proprietários obtiveram do rei uma lei especial, ainda hoje vigente na Sardenha, através da qual se instituiu a anágrafe do rebanho: cada animal dever ser marcado a fogo com as marcas do proprietário e do município, e ao dono é expedido uma carteira de identidade, chamada ‘bollettino’9, atestando as várias transferências de propriedade do animal. Apesar da introdução dessa lei o abigeatário continuou e continua a existir. Para compreender tudo isso é necessário levar em conta que, em uma sociedade impossibilitada de qualquer fonte de riqueza que não seja o pastoreio, e portanto de uma cultura alternativa ao mundo pastoril, o pastor só consegue vislumbrar como única fonte de sobrevivência a relação homem-ovelha; da ovelha ele retira tudo aquilo que é necessário a si mesmo e a sua família: leite, lã, queijo, carne. Os produtos do pastoreio são para ele objetos de escambo para obter outros gêneros de primeira necessidade. Portanto o furto de animais e a ‘bardana’ (expedição e rapina contra outras comunidades vizinhas) é a tentativa de ocupar um espaço vital que de outro modo o pastor não conseguiria obter. O fruto dos vários roubos, principalmente na Sardenha mais interna – isto é, naquela parte da ilha menos contaminada pelas influências externas que, durante séculos foram determinantes para a transformação do patrimônio cultural das populações das áreas costeiras e da planície, mais sujeitas às penetrações e invasões – beneficiava, de muitas maneiras, a comunidade. Esta socialização é um dos fenômenos aparentemente mais estranhos, levando-se em consideração que a vida cotidiana do pastor sardo é caracterizada por uma solidão e por um individualismo quase radical, devido ao isolamento e às peregrinações solitárias durante a maior parte do ano a causa das transumâncias10 nos vários pastos selvagens da montanha e da planície. Transformado em bandido o pastor mergulha no âmbito social de sua comunidade de origem encontrando proteção, hospitalidade e cumplicidade, além de admiração pois ‘roubar e saquear não apenas é um fato econômico, mas também um fato heróico’. O bandido distribui à sua comunidade uma parte do fruto da sua ação e, mantendo longe das zonas por ele percorridas os abigeatários de outras aldeias, retribui à comunidade a proteção que lhe foi ofertada. Na mentalidade do povo o bandido adquire os traços de um generoso e obstinado defensor dos próprios direitos pois, na maior parte dos casos, ele torna-se foragido pela recusa em aceitar as intermináveis prisões preventivas ou as verdadeiras perseguições colocadas em prática por um outro código: aquele do Estado. E é exatamente