5 Diskusjon
5.1 Hva har relasjonen mellom foreldre og sykepleier å si for realiseringen av samvalg? 22
O possível comprometimento do princípio da separação dos poderes, com a adoção de precedentes vinculantes, é outro argumento contrário ao reconhecimento do stare decisis em nosso sistema jurídico. A preocupação da doutrina, neste específico ponto, diz respeito à alegada usurpação de competência legislativa pelo Poder Judiciário, malferindo o clássico projeto de Montesquieu, em que ao Judiciário somente caberia aplicar as normas editadas pelo Legislativo. Assim, nessa perspectiva, seguir precedente judicial poderia ser tomado como procedimento ilegítimo, na medida em que se buscaria em fonte desautorizada os fundamentos normativos para solução de situações práticas. Não tendo o Judiciário
116Importa transcrever o ensinamento do referido autor: “As judicial departures permitem ao juiz distinguir,
afastando a aplicação de uma regra jurisprudencial, utilizando-se do overruling ou do distinguishing. O
overruling é a superação de determinado entendimento jurisprudencial mediante a fixação de outra orientação. Nestes casos, um precedente judicial é anulado pelo próprio órgão que o prolatou. Diga-se de passagem, o
overruling é excepcional, pois a ab-rogação de um precedente vinculante encontra uma série de limitativos (BUSTAMANTE, 2007). Já o distinguishing seria a prática dos tribunais para fundamentar a não aplicação do precedente a determinado caso. Ou seja, o juiz deve justificar que o precedente não é aplicável ao caso concreto, seja porque não há adequação, seja porque, conquanto sobreviva o precedente, este seria aplicável ao caso literalmente; contudo, devido a uma peculiaridade existente no caso posterior, a regra deve ser reformulada para se adaptar a essa circunstância (WAMBIER, 2009, p. 136)”. CARNEIRO JÚNIOR, Amilcar Araújo. A contribuição dos precedentes judiciais para a efetividade dos direitos fundamentais. Coordenação de Ada Pellegrini Grinover e Petronio Calmon. Brasília: Gazeta Jurídica, 2012, p. 305.
117 PUGLIESE, William. Precedentes e a civil law brasileira: interpretação e aplicação do novo código de
processo civil. Coordenação de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 73. (Coleção o novo processo civil).
113 legitimidade para edição de normas dotadas de abstração e generalidade, sendo sua função tipicamente de aplicação do direito ou, quando muito, de legislador negativo, o produto de sua atividade não poderia ser vinculante.
Vale registrar, todavia, que a observação dos precedentes judiciais não configura efetivamente violação à separação dos poderes. Na verdade, essa alegação se funda em falsas premissas, como a visão estereotipada das funções típicas do Poder Político, como se houvesse uma absoluta delimitação do campo de ação de cada Poder. Todavia, não há em absoluto essa situação estanque. Ao contrário, as funções de legislar, administrar e julgar são exercidas tipicamente por órgãos independentes, mas que mantém uma harmonia, esta permitindo inclusive algum nível de entrelaçamento das competências. Neste sentido, para citar o caso brasileiro, é que o Executivo participa ativamente do processo legislativo, haja vista lastro campo de iniciativas exclusivas, além do ato de sanção, sem falar nas medidas provisórias no âmbito federal. O próprio Judiciário tem iniciativa legislativa em matérias de seu interesse direto e administra seus próprios serviços, ao passo que o Legislativo e Executivo atuam decisivamente na escolha de membros dos tribunais superiores. Ou seja, estas e outras razões, evidenciam que não existe separação absoluta das funções, sendo permitido e desejável algum âmbito de vinculação institucional, para fim de equilíbrio e harmonia.
Ademais, no que se refere à interpretação das leis, sabe-se há muito tempo que o exegetismo de modelo francês foi um sonho acalentados pelos pós-revolucionários que não deixou boas recordações. Como anota Amilcar Araújo Carneiro Júnior, a separação de poderes em “sentido forte” deu-se por exigência das circunstâncias históricas da constituição de um modelo de Estado já superado, em face do Estado Constitucional118. Com efeito, nada é
mais inócuo que buscar a segurança jurídica a partir da vedação à atividade hermenêutica, esta própria do ser humano, que ocorre independentemente de intenção. A compreensão de qualquer texto depende sempre de um processo interpretativo, ou seja, da internalização mental do suporte linguístico ordenado, para reconstrução de seu sentido. Portanto, a aplicação da lei sempre ocorre junto com o processo de interpretação, pelo que há uma interferência inevitável do intérprete-aplicador no conteúdo normativo desvelado. Há, assim, uma cooperação, mesmo que não intencional, entre o Legislativo e o Judiciário no estabelecimento das normas jurídicas, já que o texto legal somente se convola em norma por
118 CARNEIRO JÚNIOR, Amilcar Araújo. A contribuição dos precedentes judiciais para a efetividade dos direitos fundamentais. Coordenação de Ada Pellegrini Grinover e Petronio Calmon. Brasília: Gazeta Jurídica,
114 meio do intérprete, sendo os magistrados, por imposição do sistema, os reconstrutores dos sentidos normativos com força institucional. O Judiciário, nessa perspectiva, não cria normas, mas coopera com o Legislador através da revelação dos sentidos do direito legislado, à luz das normas constitucionais. No sistema brasileiro, importante registrar, tendo em vista o princípio da legalidade da tradição jurídica civil law, os precedentes judiciais vinculantes são, em sua quase totalidade, puramente interpretativos, ou seja, não são produto autorreferente do poder de julgar, mas fixação de sentidos normativos legítimos à luz das normas constitucionais e legais. Vejam-se as palavras de Ronaldo Cramer:
Não há dúvida de que os tribunais, quando emitem um precedente, sobretudo em casos difíceis, criam uma norma que deverá ser seguida nos demais casos idênticos. No entanto, num sistema de precedentes adotado pelo Civil Law, principalmente em nosso sistema jurídico, a norma não é forjada a partir da vontade do julgador ou da observação dos costumes da sociedade, mas com base em texto normativo, que, por sua vez, ou é a própria lei ou não pode ser contrário à lei119.
Como refere Rodolfo de Camargo Mancuso, não deve ser tomado o precedente judicial no sistema jurídico brasileiro, como um elemento normativo criado pelo Judiciário a partir de um vácuo legislativo. Ao contrário, o precedente autorreferente deve ser exceção e não regra do sistema. Não há que se alegar carecer o Judiciário de legitimidade para criação de normas, pois não se trata de “criar” efetivamente normas no processo de interpretação- aplicação do direito, mas de “reconstrução” dos sentidos pelo processo hermenêutico, fenômeno que sempre ocorre por imanente à natureza da compreensão humana. O que a vinculação aos precedentes estabelece é uma maior estabilidade nesta reconstrução (atribuição) de sentidos, pois a ratio decidendi da decisão anterior funciona como mais um elemento a ser considerando pelo intérprete-aplicador, o qual não poderá partir de um “grau zero de sentido”, mas deverá observar os sentidos revelados (desvelados) no processo histórico de existência da instituição a que pertence.