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Somente com a Constituição de 1988 a saúde foi elevada a direito fundamental. Em seu artigo 196, a Constituição estabelece que

a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ART. 196).

Assim como nos direitos sociais em geral, o direito à saúde assume duas vertentes : uma de natureza negativa, que consiste no direito de exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer ato que prejudique a saúde, e outra de natureza positiva, que significa o direito às medidas e às prestações estaduais, visando à prevenção das doenças e tratamentos delas.

É evidente o direito público subjetivo estabelecido no direito à saúde, fazendo com que o Estado tenha o dever de dar cumprimento ao programa de ação que ele mesmo estabeleceu no corpo do texto constitucional. Caso isso não ocorra, os indivíduos têm o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento.

Segundo José Afonso da Silva, os artigos 196 e seguintes estabelecem um

direito subjetivo de caráter duplo: por um lado, pelo não cumprimento das tarefas estabelecidas para sua satisfação, dá cabimento à ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, “a”, e 103,§ 2º) e, por outro lado, seu não atendimento, in concreto, por falta de regulamentação pode ser pressuposto para impetração do mandado de injunção (art. 5º, LXXI), apesar de o STF continuar a entender que o mandado de injunção não tem a função de regulação concreta do direito reclamado. (DA SILVA, 2008, p. 185).

13 _{Cf. BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos Sociais: Eficácia e Acionabilidade à Luz da Constituição}

O artigo 196 da Lei Magna veicula dois princípios constitucionais relacionados à saúde: o princípio do acesso universal e o princípio do acesso igualitário. Acentuam Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior que

o princípio do acesso universal traduz que os recursos e ações na área da saúde pública devem ser destinados ao ser humano enquanto gênero, não podendo ficar restritos a um grupo, categoria ou classes de pessoas. Já o princípio do acesso igualitário pode ser traduzido pela máxima de que pessoas na mesma situação clínica devem receber igual tratamento, inclusive quanto à realização de consultas, exames etc. (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2007).

Para tais autores são incogitáveis mecanismos de restrição do acesso à rede e aos serviços públicos de saúde, tal como a restrição, outrora existente, que deferia o acesso exclusivamente àqueles que contribuíssem para a previdência social.

De acordo com o artigo 198 da Constituição Federal de 1988, as ações e os serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada chamada SUS (Sistema Único de Saúde), que tem a sua competência fixada pelo artigo 200 da Carta de 1988.

Além disso, o artigo 198, parágrafo 2º da CF/88 prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão aplicar, anualmente, em ações e em serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais que a própria Constituição estabelece.

O artigo 199 da Constituição Federal de 1988 contempla a assistência à saúde de maneira complementar (pela iniciativa privada). Nessa esteira, foi criada pela Lei nº. 9.961/00 a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.

No âmbito internacional, o Protocolo de San Salvador prevê, em seu artigo 10, que toda pessoa tem direito à saúde, entendida como gozo do mais alto nível de bem-estar físico, mental e social. E ainda prevê que, para tornar efetivo tal direito, os Estados-partes comprometem-se a reconhecer a saúde como bem público e, especialmente, a adotar as seguintes medidas para garantir tal direito: a) atendimento primário de saúde, entendendo-se como tal assistência médica essencial, colocada ao alcance de todas as pessoas e famílias da comunidade; b) extensão dos benefícios dos serviços de saúde a todas as pessoas sujeitas à jurisdição de Estado; c) total imunização contra as principais doenças; d) prevenção e tratamento das doenças endêmicas,

profissionais e de outra natureza; e) educação da população sobre prevenção e tratamento dos problemas de saúde; e f) satisfação das necessidades de saúde dos grupos de mais alto risco e que, por sua situação de pobreza, sejam mais vulneráveis.

O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais pontuou, no item 3, do Comentário Geral nº. 14, que o direito à saúde é imediatamente relacionado e dependente da realização de outros direitos humanos, incluindo os direitos à alimentação, à moradia, ao trabalho, à educação, à dignidade humana, à vida, à não discriminação, à igualdade, à proibição contra a tortura, à privacidade, ao acesso à informação , à liberdade de associação e de ir e vir.

Ainda no ponto 4 do respectivo Comentário Geral nº. 14, o direito à saúde abrange diversos fatores socioeconômicos, que promovem as condições nas quais as pessoas podem desfrutar de uma vida saudável, como alimentação, moradia, acesso à água potável, saneamento básico e condições de trabalho e meio ambiente saudáveis.

Finalmente, o ponto 12 do referido Comentário Geral estabelece quatro dimensões essenciais e interrelacionadas desse direito: a) disponibilidade (availability), vale dizer, os serviços públicos e os programas de saúde devem ser disponibilizados em quantidade suficiente; b) acessibilidade (acessibility), que envolve quatro aspectos – o princípio da não discriminação (a saúde deve ser acessível a todos, especialmente aos grupos mais vulneráveis, sem discriminação), acessibilidade física, acessibilidade econômica e acessibilidade de informações –; c) aceitabilidade (acceptability), ou seja, os serviços e programas de saúde devem respeitar a ética médica e ser culturalmente apropriados, sensíveis à questão de gênero e à questão geracional; e d) qualidade (quality), isto é, além de culturalmente aceitáveis, os programas e serviços de saúde devem ser científica e medicamente apropriados e de boa qualidade.

1.6 OS DIREITOS SOCIAIS E OS TRATADOS RATIFICADOS PELO BRASIL