No Brasil, Fábio Medina Osório sustenta que as sanções disciplinares são espécies do
gênero sanções administrativas, e se aplicam no âmbito de uma relação especial de sujeição
como decorrência da necessidade de proteção de uma ordem administrativa interna, de valores
de hierarquia, subordinação, coordenação, entre os múltiplos funcionários públicos ou sob a
tutela de peculiares deveres profissionais.
62Mais adiante, adverte o autor:
[...] o certo é que os princípios básicos que regem e animam o Direito Administrativo Sancionador estão mantidos no campo das infrações disciplinares, v.g., legalidade, tipicidade, non bis in idem (em medidas distintas), irretroatividade das normas sancionadoras, culpabilidade, presunção de inocência e devido processo legal.63
Embora não mencione o assunto da relação especial de sujeição, Maria Sylvia Zanella
di Pietro, ao fundamentar o poder disciplinar como decorrência da hierarquia, parece também
adotar o instituto da relação especial de sujeição para fundamentá-lo, mas com respeito aos
direitos fundamentais:
O poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia; mesmo no Poder Judiciário e no Ministério Público, onde não há hierarquia quanto ao exercício de suas funções institucionais, ela existe quanto ao aspecto funcional da relação de trabalho, ficando seus membros sujeitos à disciplina interna da instituição.64
Na Espanha, José Suay Rincón é ainda mais enfático ao lecionar que
[...] a existência de uma relação especial de sujeição não pode justificar a aplicação em matéria disciplinar de uma série de princípios diversos dos que comumente regem a atividade punitiva do Estado (seja aquela reservada aos Juízes e Tribunais, seja aquela exercida pela Administração). Não é correto extrair consequências jurídicas de um conceito cujo conteúdo dá lugar a tantos equívocos; nem tão pouco
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62 Direito Administrativo Sancionador. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 137. 63 Direito Administrativo Sancionador. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 141. 64 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 90.
cabe deduzir dele mais conclusões do que ele realmente tem. O primeiro seria uma aventura; o segundo, indubitavelmente excessivo.65
Em Portugal, José Joaquim Gomes Canotilho trilha o mesmo caminho:
Ao contrário do defendido pela doutrina clássica das relações especiais de poder, os cidadãos regidos por estatutos especiais não renunciam a direitos fundamentais (irrenunciabilidade dos direitos fundamentais) nem se vinculam voluntariamente a qualquer estatuto de sujeição, produtor de uma capitis deminutio. Trata-se tão- somente de relações de vida disciplinadas por um estatuto específico [...] devendo encontrar seu fundamento na Constituição (ou estar pelo menos pressuposto).66
A jurisprudência brasileira, por seu turno, vem rechaçando o afastamento dos direitos
fundamentais do princípio da reserva legal em matéria disciplinar e do controle dos atos
administrativos com fundamento na existência de poderes especiais da Administração
Pública.
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65 RICÓN, Jose Suay. Sanciones Administrativas. Bolonia: Del Real Colegio de Espana, 1998, p. 55.
66 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003. p. 466- 467.
67 Supremo Tribunal Federal: Controle dos atos administrativo e reserva de lei para imposição de sanções em matéria disciplinar: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da de competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido.” (Grifos nossos). (RMS 24.699/DF, Primeira Turma, Relator: Ministro Eros Grau, DJ de 1º/7/05).
Superior Tribunal de Justiça: Liberdade de expressão de policial Militar: “CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MILITAR - ATIVIDADE CIENTÍFICA - LIBERDADE DE EXPRESSÃO INDEPENDENTE DE CENSURA OU LICENÇA – GARANTIA CONSTITUCIONAL - LEI DE HIERARQUIA INFERIOR - INAFASTABILIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - TRANSGRESSÃO MILITAR - INEXISTÊNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA - PUNIÇÃO ANULADA – RECURSO PROVIDO.
I - A Constituição Federal, à luz do princípio da supremacia constitucional, encontra-se no vértice do ordenamento jurídico, e é a Lei Suprema de um País, na qual todas as normas infraconstitucionais buscam o seu fundamento de validade.
II - Da garantia de liberdade de expressão de atividade científica, independente de censura ou licença, constitucionalmente assegurada a todos os brasileiros (art. 5º, IX), não podem ser excluídos os militares em razão de normas aplicáveis especificamente aos membros da Corporação Militar. Regra hierarquicamente inferior não pode restringir onde a Lei Maior não o fez, sob pena de inconstitucionalidade.
Contudo, é possível encontrarmos, ainda nos dias de hoje, na doutrina e na
jurisprudência brasileira resquícios da teoria da relação especial de sujeição para afastar
direitos fundamentais em processos administrativos disciplinares, sob o argumento da
supremacia do interesse estatal.
Faz-se referência à admissibilidade da quebra do sigilo das comunicações telemáticas,
no âmbito do processo administrativo disciplinar, sem autorização judicial, em afronta ao
disposto no artigo 5º, X e XII da Constituição Federal, sob o único fundamento do poder
diretivo do empregador, in casu, a Administração Pública.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE PESSOAL E DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. O e-mail corporativo ostenta a natureza jurídica de ferramenta de trabalho, fornecida pelo empregador ao seu empregado, motivo pelo qual deve o obreiro utilizá-lo de maneira adequada, visando à obtenção da maior eficiência nos serviços que desempenha. Dessa forma, não viola os arts. 5º, X e XII, da Carta Magna a utilização, pelo empregador, do conteúdo do mencionado instrumento de trabalho, uma vez que cabe àquele que suporta os riscos da atividade produtiva zelar pelo correto uso dos meios que proporciona aos seus subordinados para o desempenho de suas funções. Não se há de cogitar, pois, em ofensa ao direito de intimidade. (Grifos nossos).68