Hovedprinsipper for avbøtende tiltak

Como visto, para o positivismo jurídico proposto por Kelsen o direito é um conjunto escalonado de normas que encontra seu fundamento de validade e legitimidade em uma norma pressuposta denominada fundamental. Trata-se de uma concepção puramente formal do direito, que não é analisado sob o aspecto da realidade fática, mas apenas da realidade normativa. De forma resumida, o direito se reduz à lei, na visão positivista.

Nesse diapasão, a análise de um determinado fato sob o ponto de vista do positivismo estrito deve ser realizada sob o aspecto da normatividade, ou seja, de acordo com esquemas de interpretação próprios da experiência jurídica, abstraindo- se de quaisquer outros aspectos de ordem moral, social ou psicológica.

Kelsen esclarece (2006) que nos fatos classificados de jurídicos devem se distinguir dois elementos, a saber, uma conduta humana que se exterioriza e que, portanto, é sensorialmente perceptível, na medida em que se realiza no tempo e no espaço, e a significação jurídica desta conduta, ou seja, o que o ato representa sob o ponto de vista do Direito; e exemplifica com a conduta de um comerciante que envia uma carta a outro com certo conteúdo, à qual este outro responde afirmativamente, do que resultaria, sob o aspecto jurídico, a figura de um contrato.

No entanto, não é o aspecto sensorial, isto é, o aspecto externo do ato ou da conduta humana que identifica a sua juridicidade, podendo inclusive o próprio ato conter uma auto explicação acerca do seu significado jurídico. Segundo Kelsen

O sentido jurídico específico, a sua particular significação jurídica, recebe-a o fato em questão por intermédio de uma norma que a ele se refere com o seu conteúdo, que lhe empresta a significação jurídica, por forma que o ato pode ser interpretado segundo esta norma. A norma funciona como esquema de interpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa (2006, p. 4).

Nesse sentido, um determinado ato ou conduta humana só se enquadra na categoria jurídica de contrato, se houver no ordenamento jurídico certa norma cujo conteúdo se refira ao ato realizado, de sorte que possa ele ser interpretado segundo esta norma que lhe dará significação jurídica. É, pois, o confronto do ato com as normas estabelecidas no Código Civil que determina a figura jurídica do contrato. Em suma, o jurídico necessariamente é aquilo que é legal.

Sob o império da lei o foco se deslocou para o procedimento e os efeitos da adoção do procedimento, sendo certo que de antemão os resultados de uma conduta já são determinados, porquanto expressamente previstos em lei. Sendo assim, para a realização de um contrato devem as partes obedecer aos ditames legais, que tanto conferem juridicidade ao ato, como preveem as sanções para a sua não observância.

Conforme Mascaro (2010, p. 321), “a filosofia do direito burguesa, lastreada no estatismo, no juspositivismo e na visão liberal de mundo, compreenderá o direito como se fosse uma mera e contínua técnica de operação dos instrumentais jurídicos”, de sorte que a ação jurídica se converteu numa ação técnica, baseada na norma.

Nesse diapasão não importam as condutas humanas na realização de um contrato, suas motivações, as razões que levaram os contratantes à prática do ato, mas tão somente o perfeito enquadramento do fato à norma posta, do que decorre a sua juridicidade, e é apenas sob o aspecto da técnica jurídica que o ato deverá ser analisado. Assim, há que se analisar as normas postas em cada sistema jurídico para se aferir a noção de contrato no âmbito do positivismo jurídico.

Ora, as normas reguladoras do contrato, porquanto ditadas sob o modelo do Estado Liberal burguês, baseou-se, de início, em uma maior permissividade, estabelecendo apenas as condições mínimas a serem observadas para a prática do ato e as consequências para a inobservância de preceitos tidos como essenciais à sua validade, especialmente a livre manifestação de vontade, asseguradora da autonomia. O Estado regulava o mínimo, deixando aos próprios interessados a composição dos seus interesses.

Mas à medida que as operações econômicas foram se tornando mais complexas, evidentemente, o número de normas a regular as relações contratuais também foram aumentando, mas de certa forma, ainda hoje há uma margem grande

de autorregulamentação do contrato, evidenciando a presença da ideologia liberal, conquanto relativizadas em função de exigências sociais, conforme se verá.

Por outro lado, há que se salientar que a noção de contrato ao longo dos tempos varia conforme o sistema econômico vigente, bem como de acordo com a organização social, até porque esta, em certa medida, é reflexo daquele. A ordem jurídica, a seu turno, enquanto reguladora da conduta humana na medida em que ela está em relação com outras pessoas, também varia a depender das estruturas econômico-sociais.

Tendo em vista tratar-se o contrato de um instrumento que reflete operações econômicas, na mesma proporção em que tais operações se intensificam e se tornam mais complexas, a ordem jurídica tende a se modificar para atender ao modelo prevalecente e aos interesses sociais que reclamam pela proteção legal e segurança jurídica.

As normas jurídicas, portanto, refletirão os valores vigentes segundo as opções políticas, sociais e econômicas de determinada sociedade, de sorte que a juridicidade do contrato sofrerá variações, tanto na sua disciplina, quanto na sua função e estrutura, de acordo com o contexto social em que esteja inserido, como bem ressalta Enzo Roppo (2009).

Ademais, em uma ordem jurídica posta, a disciplina legal de um instituto jurídico tal como o contrato, resulta da intervenção direta do legislador, segundo sua vontade política e os interesses que visa proteger. Nesse sentido:

Deve ficar claro, de facto, que a disciplina legal dos contratos – longe de limitar-se a codificar regras impostas pela «natureza» ou ditadas pela «razão» (como afirmavam os seguidores do direito natural) – constitui, antes, uma intervenção positiva e deliberada do legislador (das forças políticas que exprimem o poder legislativo), destinada a satisfazer determinados interesses e a sacrificar outros, em conflito com estes, tentando dar às operações económicas concretamente realizadas um arranjo e um processamento, conformes aos interesses que, de quando em quando, se querem tutelar (ROPPO, 2009, p. 22).

A disciplina jurídica do contrato, a sua estrutura, dependerá, ademais, da função que o legislador lhe quer atribuir; com efeito, muitas vezes a regulamentação legal visa atender objetivos de política econômica, como o incremento de certo nicho do mercado, o incentivo ao consumo, dentre outros, de sorte que se percebe, a regulamentação legal não se restringe ao aspecto jurídico-formal do contrato,

incidindo, também, na determinação e orientação das diversas operações econômicas que se realizam na sociedade.

Assim, a partir da ideologia da liberdade contratual, baseada no pressuposto da igualdade formal dos sujeitos, que teve o seu berço na sociedade burguesa do século XVIII, cada país regulamenta o instituto jurídico do contrato segundo seu contexto histórico, econômico, social e cultural, podendo assim assumir as mais diversas formas.

O código napoleônico, sem dúvida, foi o marco inicial da positivação deste instrumento técnico-formal e serviu de base para a legislação do ocidente, inclusive da legislação brasileira da qual se tratará adiante, assim como o Código Civil alemão de 1896, que inseriu o contrato no âmbito de uma categoria mais geral e abstrata, a saber, o negócio jurídico, o que foi seguido pelo código civil brasileiro, consoante se verá.