DEL III - HISTORISK OG RETTSLIG KONTEKST
1. Hovedhensynene for og mot preventivt selvforsvar
Como já abordamos anteriormente, o Estado, como ente político, tem a função de regular a sociedade e a economia e garantir a paz. Essa função é realizada pelo Direito, concretizado através de normas jurídicas, cujo pressuposto de validade é ter sido criada de acordo com o próprio ordenamento jurídico, tanto em seu aspecto formal quanto material.
A criação de uma norma deve decorrer da vontade popular e ser voltada para concretizar os direitos fundamentais. Apesar de a norma dever ser válida segundo os critérios constitucionais – fundamento de validade de todo o sistema -, ela deve ser conduzível, em última instância, à soberania popular (princípio democrático).
Seguindo esse raciocínio, há, inicialmente, um déficit democrático (de legitimidade) na regulação econômica, a qual precisa ser sanado. Explico.
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Planejamento e Políticas Públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: Políticas
Públicas: reflexão sobre o conceito jurídico. Org: Maria Paula Dallari Bucci. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 151
325 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 102.
326 A Lei nº 10.871/04 estabelece como competência das agências a “implementação e execução de
planos, programas e projetos relativos às atividades de regulação” (art. 4º, inc. I)
327 BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e Políticas Públicas: por uma nova compreensão do papel do
Estado. In: Políticas Públicas: reflexão sobre o conceito jurídico. Org: Maria Paula Dallari Bucci. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 151.
Primeiramente, a legitimidade da regulação na Constituição Federal de 1988 é auferida pelo seu processo de produção normativa328, que ocorre no âmbito do Poder Executivo por meio de autarquias especiais, denominadas agências reguladoras. Essa descentralização busca realizar a sua função de forma mais eficiente, acompanhar a complexidade do mundo atual (pluralidade e complexidade social) e se aproximar, cada vez mais, dos cidadãos, seus anseios e problemas.
No entanto, em razão disso, há transferências de poderes e atividades a essas entidades descentralizadas, assim como uma diluição do poder político e administrativo, ocasionando uma crise de legitimidade (déficit democrático), sob o paradigma do modelo representativo e dos dogmas do sistema jurídico vistos com uma visão do século XVIII.
O processo normativo não é realizado no âmbito do Poder Legislativo329, onde se situam os representantes eleitos pelo povo, no modelo de democracia representativa, e âmbito da discussão política a gerar os inputs do sistema. Nas agências reguladoras as decisões, que serão normatizadas, são tomadas em sua própria seara, por um órgão colegiado no qual os seus dirigentes não são escolhidos diretamente pelo voto popular.
Conforme abordaremos de forma mais detida nos próximos capítulos, as agências reguladoras atuam de forma independente e técnica e seus dirigentes não só possuem estabilidade temporária como também não podem ser exonerados ad nutum. Dessa forma, é perfeitamente possível que as decisões do órgão colegiado das agências tenham posições contrárias à do Chefe do Executivo, eleito democraticamente para representar o povo. E não há que se falar em transferência da investidura popular pelo fato de os dirigentes serem escolhidos pelo presidente após sabatina do parlamento.
328 MOREIRA, Egon Bockmann; SOARES JUNIOR, Lauro Antonio. Regulação econômica e
democracia: a questão das agências administrativas independentes. In: BINENBOJM, Gustavo. Agências
Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2006. p. 181 e 196. Conforme os autores “o
cerne democrático da regulação econômica é determinado em última instância pelo processo de que resulta sua produção normativa. Processo aqui compreendido em sentido amplo e em vista de todos os seus componentes: participantes, elaboradores, modo de produção, premissas, limites, conteúdo etc. No caso específico da regulação econômica é o processo regulatório que deve ser auferido como democrático”. Nesse mesmo sentido, MATTOS, Paulo Todescan de Lessa. Autonomia Decisória, discricionariedade administrativa e legitimidade da função reguladora do Estado no debate jurídico brasileiro. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 333. Para o autor a regulação é entendida a partir do exercício da sua função normativa, o que compreende tanto a função normativa do Poder Legislativo quanto do Poder Executivo através dos seus órgãos.
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Na regulação o poder central atua estabelecendo a política geral de todos os setores e metas a ser atingidas; enquanto as autoridades locais e regionais – entenda-se as agências reguladoras – executam as metas elaboradas pelo poder central; sendo, para tanto, necessária a outorga de competência normativa para a execução dessas atividades que antes era realizada pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo central . Ou seja, há uma retirada de competência do Legislativo e do Executivo central.
Por outro lado, o controle do Executivo se limita à escolha dos dirigentes das agências, os quais após assumirem o cargo público não podem ser exonerados ad
nutum, sob pena de ferir a autonomia das agências reguladoras. Isso significa que caso
seja conferida, por lei, às agências (setorial) uma ampla gama de determinação de políticas públicas, haverá uma diluição da competência decisória do Chefe do Executivo, o que poderia ocasionar um esvaziamento do espaço decisório previsto na Constituição330.
Dessa forma, os particulares atingidos pelos efeitos da norma jurídica, seja o empresário seja o consumidor, estarão adstritos às determinações dos dirigentes das agências, não escolhidos diretamente pelo povo. Normas estas que podem, inclusive, contrariar os interesses do representante escolhido pelo povo.
Há uma crise de autoridade dos dirigentes das agências, pois estes não decorrem em última instância do povo331. Assim, as suas normas seriam inválidas, sem legitimidade democrática, pois não decorreriam direta nem indiretamente da vontade popular.
Kelsen já advertia que a vontade estatal deve emanar de uma Assembleia de cidadãos ou de seus representantes. A transferência dessa função para outros órgãos, embora técnicos, que não correspondam ao povo, significa, necessariamente uma restrição à liberdade – a base da democracia332. E aqui eu lembro o caput do artigo 5º, o qual dispõe ser inviolável a liberdade; um pouco mais afrente, coloca a lei como o meio necessário a interferir na liberdade do cidadão (inc. II), no qual é necessário a obediência ao devido processo legal (inc. LIV).
Ficariam as seguintes perguntas: como legitimar o poder exercido pelas agências na produção normativa a ser obedecida por todos agentes do mercado? Qual o
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BARROSO, Luis Roberto. Constituição e Ordem Econômica e Agências Reguladoras. Revista
Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1,
fevereiro, 2005. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2013. p. 13. Paulo Todescan de Lessa Mattos afirma que é necessário discutir, ainda, “em que medida é legítima a definição de políticas públicas para um setor da economia por meio de uma agência reguladora independente, na medida em que, ao exercer sua função normativa, acaba por especificar (exercendo efetivamente poder normativo) o conteúdo das normas gerais definidas em lei pelo Poder Legislativo (eleito) ou em decreto do presidente da República (eleito).”. Autonomia decisória, discricionariedade administrativa e legitimidade da função reguladora do estado no debate jurídico brasileiro. Revista de
Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 12, p. 169-195, out./dez. 2005.
Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=33298>. cesso em: 3 março 2010. p. 2.
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A autoridade legítima é o primeiro critério para avaliar a validade de uma norma. BOBBIO, Norberto.
Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6º ed. Brasília:
Editora Universidade de Brasília, 1995. BOBBIO. p. 61.
332 A Democracia. Trad. Ivone Castilho Benedetti; Jefferson Luiz Camargo; Marcelo Brandão Cipolla; e
modelo democrático observado na alegação de “déficit democrático”? Quais funções exercidas pelas agências realmente possuem um “déficit democrático”?
Procuraremos responder tais questões nos próximos capítulos, mas, desde já, adianto a defesa no sentido de o suposto déficit democrático basear-se apenas na legitimidade formal, do conceito positivista (autolegitimação), formulado por uma ordem obrigatória e observado apenas a legitimidade pelo título, o qual pauta-se no conceito de autoridade333, precisando, portanto, ser relegitimado334. E no momento em que é aberto aos interessados participar do processo de produção normativa, manifestar seus anseios, reduzir as complexidades, com a devida observância, em um direito negociado, aos princípios da publicidade, transparência, moralidade, motivação, haveria um fortalecimento democrático335 e, por conseguinte, da legitimidade.
Kelsen, ao comentar a crise de legitimidade do Estado Social, o qual pautava- se por dogmas do Estado Liberal, faz um comentário que continua atual e utilizável perfeitamente para o suposto déficit democrático do Estado Regulador.
A crise democrática consiste no fato de que as formas democráticas e os direitos políticos foram gradualmente esvaziados de seu significado, mesmo em alguns dos mais avançados países democráticos, pela força dominante do ‘poder econômico´ e de que o progresso democrático não mais confere, automaticamente, ´a realidade do poder´. ´Quando o poder econômico organizado triunfou, o fundamento da democracia liberal do século XIX esfacelou-se. Os direitos políticos tornaram-se irrelevantes, na medida em que não mais conferem o controle sobre os fatores que determinam as questões decisivas da vida nacional. (...) A situação crucial pode ser tratada satisfatoriamente através da criação de uma ´nova democracia´. A nova
333 Daniela Bandeira de Freitas afirma que, a sociedade contemporânea sofre de uma crise de autoridade
do Estado (em sentido amplo) “e na perda de legitimidade decorrente da perda de confiança por parte dos cidadãos relativamente à atuação do Estado e à sua capacidade de resolução de todos os problemas sociais da atualidade. Esta crise impõe ao Estado a crescente partilha de seu ´agir´ administrativo com outras entidades públicas ou privadas, seja através de uma delegação de competências no âmbito da própria Administração Pública, decorrente de um processo de descentralização territorial, institucional ou funcional, seja através de um incremento na política de parceria com setores da sociedade civil, através de um processo de fragmentação funcional ´externa´ fora do âmbito daquilo que, até então, se considerou como esfera ´pública do Estado, alterando-se a própria ´face´ da Administração Pública, agora fundada em processos de consensualidade, por força do resgate do contrato como forma de atuação do Estado”. FREITAS, Daniela Bandeira de. A Fragmentação Administrativa do Estado. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 83
334
Ver o meu trabalho A legitimidade do Estado Regulador brasileiro: uma análise
democrática. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional. N. 43. Ano 11. Belo Horizonte:
Editora Forum.. Janeiro/março. 2011.
335 Dizemos que há um fortalecimento democrático, pois esta se baseia no povo e sempre que possível o
direito, na sua concepção normativista, deve ser conduzível por este. Lembramos aqui a seguinte frase de Carl Schmitt: ““a coerência democrática sempre deverá fazer a representação popular recuar diante do povo do qual é representante, considerando-se o conhecido argumento, apresentado por Rousseau de maneira especial, segundo o qual o representante deverá calar quando o próprio representado fizer uso da palavra”. Legalidade e Legitimidade. Tradução de Tito Lívio Cruz Romão. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 64.
democracia deve ´chegar a uma reinterpretação, em termos predominantemente econômicos, das ideias democráticas de igualdade e liberdade; deve fazer com que, em termos de sua eficácia, os direitos políticos predominem sobre o poder econômico e desenvolver, entre seus membros, um sentimento de ´responsabilidade comum pelo funcionamento da democracia´336
A situação atual deve ser entendida no mesmo sentido da lição kelseniana: com
a criação de (evolução para) uma “nova democracia”, vista sob o entrelaçamento do seu
aspecto formal e material e pautada, em última instância, na dignidade humana, no efetivo exercício dos direitos políticos; e não em critérios meramente econômicos337 e no seu aspecto formal.
3.5 CONCLUSÃO PARCIAL
O Estado Regulador, vertente do Estado Liberal, surgiu após a queda do Estado Social. Com a ineficiência do Estado Social em cumprir a sua função, cabe agora ao Estado Regulador, da forma como lhe é prevista, buscar concretizar os direitos fundamentais e objetivos (art. 3º da Constituição Federal de 1988) não alcançados pelo modelo estatal anterior.
Por outro lado, com o objetivo de acompanhar a complexidade do mundo atual e da sociedade pluralizada, atuar de forma mais eficiente na sua finalidade e se aproximar dos cidadãos, o Estado se descentraliza e acaba por gerar um déficit democrático. Esse déficit é uma decorrência da diluição das esferas democráticas representativas geradas pela descentralização estatal – o que será apresentado de forma mais profunda nos próximos capítulos.
336 A Democracia. Trad. Ivone Castilho Benedetti; Jefferson Luiz Camargo; Marcelo Brandão Cipolla; e
Vera Barkow. 2º ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 259.
337Kelsen afirma que “não é a liberdade econômica, mas a liberdade intelectual – liberdade religiosa,
científica e de imprensa – que é essencial à democracia.”. A Democracia. Trad. Ivone Castilho Benedetti; Jefferson Luiz Camargo; Marcelo Brandão Cipolla; e Vera Barkow. 2º ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 275