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Para a escolha de uma das dez agências reguladoras brasileiras, foram construídos critérios relacionados ao momento e às razões de sua criação (antigüidade e relação com privatização), ao seu desenho institucional formal (possibilidade de renovação do mandato, existência de ouvidoria e de contrato de gestão) e ao setor em que atuam (infra-estrutura ou social), e à existência de órgão similar nos EUA. Inicialmente os critérios são discutidos com vista a sua interpretação para a escolha da agência. Após, apresentam-se os resultados tabulados no Quadro 5. Ao final, conclui-se pela escolha da ANEEL, apresentando as razões e as implicações da escolha.

4.2.1 Antigüidade

O critério da antigüidade relaciona-se diretamente com a criação da agência, levando-se em conta também o seu efetivo funcionamento. Considera-se que agências mais antigas tendem a apresentar padrões mais uniformes de atuação, maior aceitação de sua existência, práticas administrativas mais consolidadas. Em uma palavra, maior institucionalidade, o que confere maior produtividade para a pesquisa na medida em que se tem maior segurança para considerar sua conformação e atuação em dado momento como produto de um processo de construção institucional. Por outro lado, a importância do critério da antiguidade está no fato de que uma agência mais antiga pode servir de modelo a criação de novas agências, reforçando o seu desenho institucional pela produção de um mimetismo organizacional (cf. discussão do Capítulo 3).

4.2.2 Ligação ao processo de privatização

O critério que relaciona as agências com o processo de privatização ocorrido em meados da década de 1990, tem relação com o anterior (antigüidade), mas aborda outro aspecto da criação das agências. Ele atribui caráter positivo ou negativo como resultado da análise de existência ou não de

relação entre a criação da agência e processos de privatização do setor econômico regulado. O termo engloba aqui a privatização 1. em sentido estrito, ou seja, a transferência do que é estatal para o domínio da iniciativa privada (também chamada de desestatização), que foi realizada em toda a cadeia produtiva ou em parte dela (como os casos da telefonia e transporte ferroviário, para o primeiro caso; e energia, para o segundo); e 2. também os casos de alteração substancial do mercado pela aprovação de disposição legal que permitiu a entrada de agentes privados no ambiente antes dominado pelo setor estatal (como é o caso do petróleo) ou ainda a permissão de ingresso de novos competidores com vista ao fortalecimento da competição (como é o caso dos transportes rodoviário e aéreo).

A necessidade de criação de órgão regulador independente diante da existência de monopólio em determinado mercado é uma recomendação relativamente comum feita pela literatura internacional sobre regulação econômica. No caso brasileiro, a privatização foi ensejada pelas Emendas Constitucionais de 5 a 9 de 1995, que permitiram a oferta de serviços públicos por empresas não-estatais e ampliaram à iniciativa privada o exercício de monopólios naturais, ou quase-monopólios, que antes eram exercidos por empresas estatais. As agências diretamente relacionadas com o processo de privatização levado a cabo no Brasil são aquelas consideradas de primeira geração, todas criadas em 1996 e 1997.

4.2.3 Desenho institucional

Várias características do desenho institucional formal das agências poderiam ser aqui mencionadas. Muitas delas são importantes para a caracterização das agências e podem funcionar como atributos mais ou menos distintivos frente a outros órgãos da Administração Pública Federal brasileira. Entretanto, como muitas dessas características são muito parecidas, ou mesmo idênticas, entre as agências reguladoras, ou ainda irrelevantes para se valorizar uma ou outra agência em relação às demais, optou-se por não incluí-las no rol de critérios. Determinadas características do desenho institucional, por outro lado,

são importantes, pois podem ser identificadas em agências reguladoras fora do Brasil e têm sido recomendadas por estudiosos e organismos internacionais. A principal é relativa ao mandado dos dirigentes. No Brasil, todas as dez agências possuem mandato fixo para os dirigentes. Além disso, os dirigentes contam com estabilidade no mandato, conferida com uma variação pequena entre existência ou não da possibilidade de demissão imotivada nos primeiros quatro meses, após os quais se obtém a estabilidade que só pode ser quebrada em casos excepcionais (são exemplos a prática de ato de improbidade administrativa, a condenação penal transitada em julgado e o descumprimento injustificado do contrato de gestão, quando existente). A diferença entre os mandados (além do prazo, que não é relevante, pois é insignificante e não gera conseqüências importantes), é a possibilidade ou não de recondução do dirigente no cargo. Se há possibilidade de recondução, considera-se que pode haver um comportamento diferente do dirigente, uma vez que o cargo, de livre nomeação do presidente da República, após a sabatina no Senado, confere prestígio e reconhecimento a seus detentores. A conclusão possível é que há menor independência do dirigente em relação ao núcleo do governo (Presidência e Ministério supervisor) e às forças políticas e econômicas relacionadas à agência quando existe possibilidade de recondução, posto que suas atitudes e decisões de hoje podem impactar nas articulações políticas para seu apoio (à indicação e aprovação) de amanhã.

Por outro lado, ainda em relação ao desenho institucional formal das agências, procurou-se apontar critérios que ressaltem marcas de accountability naquelas entidades, em face da discussão realizada na literatura sobre a necessidade de dotá-las de mecanismos de transparência e prestação de contas, em contraposição ao tecnicismo e insulamento burocrático que poderiam ser dominantes. Dessa forma, duas formas de acompanhamento e de prestação de contas das atividades das agências foram escolhidas, a ouvidoria e o contrato de gestão. Como se verá, nem todas as agências possuem ouvidoria, nem firmam contratos de gestão com a administração central. Não se pretende aqui entrar na discussão sobre a melhor forma de atuação das ouvidorias em uma agência reguladora, ou se a obrigação de firmar um contrato de gestão restringe a autonomia daquelas entidades. O que interessa é encarar tanto a ouvidoria

quanto o contrato de gestão como meios, ou melhor, instrumentos de ampliação da accountability nas agências reguladoras.

4.2.4 Atuação em setor da infra-estrutura

Este critério relaciona-se com a possibilidade de classificação das agências em agências de Estado (ou agências reguladoras) e agências de governo (ou agências executivas), conforme discutido no Capítulo 3. As primeiras são aquelas que atuam nos setores de infra-estrutura, e as outras na regulação tipicamente social. A atuação em setor de infra-estrutura é uma característica que fortalece o órgão regulador independente como típico. Dessa forma, se a agência é considerada típica do setor de infra-estrutura, considera-se que ela é mais representativa que as demais agências reguladoras.

4.2.5 Similar nos EUA

O critério que aponta a existência de órgão similar à agência brasileira atuando nos EUA reforça a escolha do ente nacional. Isso porque possibilita a comparação direta entre os órgãos nacional e estrangeiro. A comparação também será feita em termos globais dos sistemas regulatório brasileiro e norte-americano, realizada por meio do estudo da construção histórica de tais sistemas, suas características gerais, suas principais formas de manifestação e áreas de atuação etc. Entretanto, acredita-se que a existência de um órgão regulador federal independente nos EUA, que atue na mesma área, ou em área análoga a da agência brasileira escolhida, possibilitará uma análise mais produtiva das semelhanças e diferenças entre os dois países, no que respeita à sua regulação e seus órgãos reguladores.

QUADRO 5 – Tabulação dos critérios de escolha da agência reguladora brasileira

Desenho institucional Agência Antiguidade Privatização Mandato

(renovação) Ouvidoria Contrato de gestão Setor da infra- estrutura

Similar nos EUA

ANA 2000 Não Uma renovação Não Sim Sim Environmental Protection Agency ANAC 2005 Não Não renovável Sim Não Sim Federal Aviation Administration

ANATEL 1997 Sim Não renovável Sim Não Sim Federal Communications _Commission

ANCINE 2001 Não Não renovável Sim Não Não -

ANEEL 1996 Sim Não renovável Sim Sim Sim Federal Energy Regulatory _Commission

ANP 1997 Sim Não renovável Não Não Sim Federal Energy Regulatory _Commission

ANS 2000 Não Uma renovação Sim Sim Não -

ANTAQ

ANTT 2001 Sim Uma renovação Sim Não Sim -

ANVISA 1999 Não Uma renovação Sim Sim Não Food and Drug Administration Fonte: Elaboração própria.