2 MATERIALER OG METODER
4.3 Harskning
Historicamente não há registros de questionamentos judiciais por parte da Fazenda Nacional contra decisões favoráveis ao contribuinte no Carf. Por se tratar de um órgão técnico e gozar de respeitabilidade, a regra era a extinção definitiva do lançamento tributário com a decisão administrativa irreformável nos termos do art. 156 do CTN.
Em 2004, a questão ganhou maior relevância quando a Procuradoria, por meio do Parecer n.º 1.087/2004, passou oficialmente a defender a possibilidade da própria Procuradoria, bem como do Ministério Público e dos particulares buscarem o Poder Judiciário para desconstituir a decisão administrativa proferida pelo Carf. De acordo com o parecer, essa possibilidade não se limita a discutir a legalidade do ato, mas a discussão da juridicidade
stricto sensu, ou seja, do mérito da decisão, conforme pode ser verificado no Anexo II deste
trabalho acadêmico.
Importante destacar o contexto em que tal parecer foi exarado, pois duas questões relevantes para a PGFN em jogo ensejaram a provocação da Coordenação Geral de Assuntos Tributários para o pronunciamento do Procurador-Geral referente a um processo administrativo específico. A primeira questão relevante era a de que o contribuinte autuado, o CCF Fundo de Pensão, instituição de previdência privada, havia procurado judicialmente o reconhecimento de sua imunidade tributária nos termos do art. 20, inc. III, da Constituição Federal de 1967, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 01, de 17 de outubro de 1969.304
Em linhas gerais, o artigo em comento garantia a intributabilidade dos tributos sobre patrimônio, renda e serviços das instituições de assistência social sem fins lucrativos. O citado fundo de pensão conseguiu liminar para não sofrer retenção do imposto renda.
Ocorre que a Receita Federal autuou o contribuinte relativamente ao período de 1995 a 1997, tendo em vista a superveniência da Constituição de 1988 e a interpretação dada pelo
304 Art. 20. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III – criar imposto sobre:
(...) c) o patrimônio, a renda ou os serviços de Partidos Políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados em lei; (...).
STF ao dispositivo equivalente ao art. 20 da Carta Constitucional anterior. A jurisprudência do STF rechaçou a imunidade tributária das instituições de previdência privada.
O fundo de pensão recorreu administrativamente alegando, em síntese, não ter legitimidade para figurar na relação jurídica tributária, sendo a instituição financeira a responsável pelo pagamento do tributo em regime de substituição tributária, pelo que o fundo não poderia ser compelido a pagar um tributo que não detém sujeição passiva. O Carf acatou a tese do fundo e a PGFN não apresentou Recurso Especial com o intuito de reverter a decisão administrativa.
Verifica-se, portanto, que a questão do mérito restou decidida de forma contrária à jurisprudência dominante, o que causou total desconforto à PGFN. Diante desse fato, a Procuradoria lançou mão do recurso hierárquico ao ministro da Fazenda, tudo com vistas a reverter a decisão administrativa. Contudo, o contribuinte se socorreu do Poder Judiciário e obteve decisão favorável no sentido de que era incabível a apresentação do recurso hierárquico, pois não se enquadrava em caso de nulidade ou de ausência de pressupostos processuais, conforme decidido pela Primeira Seção do STJ, no MS n.º 8.810.305
Nesse ponto, a PGFN se vê derrotada em dois aspectos: na discussão do direito material relativa à imunidade tributária dos fundos de pensão e da responsabilidade exclusiva da fonte pagadora. E também do ponto de vista processual, pois, o STJ acaba por afastar a aplicação do recurso hierárquico para discussões de juridicidade da decisão.
Por óbvio, a possibilidade jurídica do recurso hierárquico minoraria os problemas enfrentados pela PGFN, pois, certamente, é mais fácil desconstituir a decisão administrativa por simples ato do ministro da Fazenda do que pelo Poder Judiciário.
305 Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, MS 8.810-DF, Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros.
DJ 06/10/2003: “ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSELHO DE CONTRIBUINTES – DECISÃO IRRECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO – CONTROLE MINISTERIAL – ERRO DE HERMENÊUTICA. I – A competência ministerial para controlar os atos da administração pressupõe a existência de algo descontrolado, não incide nas hipóteses em que o órgão controlado se conteve no âmbito de sua competência e do devido processo legal. II – O controle do Ministro da Fazenda (arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acórdãos dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. Não é lícito ao Ministro cassar tais decisões, sob o argumento de que o colegiado errou na interpretação da Lei. III – As decisões do conselho de contribuintes, quando não recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo à Administração, de ofício, ‘exonerar o sujeito passivo dos gravames decorrentes do litígio’ (Dec. 70.235/72, art. 45). IV – Ao dar curso a apelo contra decisão definitiva de conselho de contribuintes, o Ministro da Fazenda põe em risco direito líquido e certo do beneficiário da decisão recorrida”.
Essas foram as questões relevantes que ensejaram o parecer e, para defender a reversibilidade da decisão administrativa, este invocou o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, nos termos do art. 5.º, inc. XXXV, da CRFB/88, eis que, segundo a PGFN nenhuma lesão ou ameaça do direito poderá escapar da apreciação do Poder Judiciário, inclusive a decisão administrativa proferida pelo Carf.
O parecer aponta, também, a possibilidade do controle da juridicidade da decisão e aclama que restou superado o entendimento sobre o controle restrito aos pressupostos de legalidade do ato administrativo. Aduz ainda que o controle de juridicidade comporta o controle da legalidade (pressupostos do ato) e o controle de mérito. O parecer foi aprovado pelo ministro Antônio Palocci e publicado no DOU de 23 de agosto de 2004.306
Para reforçar e atribuir aplicabilidade ao parecer foi publicada a Portaria n.º 820, de 25 de outubro de 2004, que estipula o questionamento judicial das decisões administrativas que afastarem lei ou decreto nos seguintes casos: (i) causas acima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais); (ii) matéria cuja relevância temática recomende sua apreciação na esfera judicial; e, (iii) causa de grave lesão ao patrimônio público. O parecer estipula, ainda, que o questionamento deva ser realizado no prazo quinquenal.
Foi editada, também, a Nota PGFN/CRJ n.º 1.102, de 17 de outubro de 2004, que disciplina os aspectos processuais do Parecer e da Portaria da PGFN sobre o ajuizamento da ação anulatória concernente às decisões do Carf.
Apesar de todo o arsenal de atos que legitimavam a propositura da ação anulatória por parte da PGFN, passados mais de dois anos e meio desses atos não foi utilizado esse expediente para desconstituir as decisões administrativas. Essa constatação restou consignada na Nota PGFN/PGA/ n.º 74/2007, que suspendeu os efeitos do Parecer n.º 1.087/2004.
O argumento responsável pelo embasamento da suspensão foi a possibilidade da interposição do recurso hierárquico ao ministro da Fazenda voltaria a ser analisado pelos
306 Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ n. 1.087 /2004, de 19 de julho de 2004, pelo qual ficou esclarecido
que: 1) existe, sim, a possibilidade jurídica de as decisões do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, que lesarem o patrimônio público, serem submetidas ao crivo do Poder Judiciário, pela Administração Pública, quanto à sua legalidade, juridicidade ou diante de erro de fato; 2) podem ser intentadas: ação de conhecimento, mandado de segurança, ação civil pública ou ação popular; e, 3) a ação de rito ordinário e o mandado de segurança podem ser propostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio de sua Unidade do foro da ação; a ação civil pública pode ser proposta pelo órgão competente; já a ação popular somente pode ser proposta por cidadão, nos termos da Constituição Federal.
tribunais, eis que havia, naquela época, a pendência do julgamento do RE n.º 535.077 pelo STF sobre essa questão jurídica.
Importante consignar que nesse pronunciamento o procurador registra que o ajuizamento da ação anulatória prevista no Parecer n.º 1.087/2004 é medida de extrema excepcionalidade. No entanto, ainda que excepcional, determinou sua suspensão.307
De acordo com a ordem cronológica dos pronunciamentos da PGFN em 2013, uma vez mais, a procuradoria emite novo entendimento sobre o tema em debate. O Parecer PGFN/CRJ n.º 2.044/2013 teve como mote resolver o caos instaurado no Carf, decorrente do ajuizamento das 62 ações popularescontra decisões de mérito do Conselho.
Os conselheiros paralisaram suas atividades e exigiram que a União Federal se pronunciasse sobre a possibilidade jurídica do questionamento das decisões do Carf pelos particulares e pelo Ministério Público, e mais que isso, os conselheiros queriam o pronunciamento da Procuradoria sobre a forma de defesa das decisões do Carf e dos conselheiros, pois caso a Procuradoria se recusasse a patrocinar a defesa, caberiam aos conselheiros o custo e a responsabilidade de defesa de suas decisões.
Nesse contexto emerge o Parecer PGFN/CRJ n.º 2.044/2013 que entre os seus principais pontos destacam-se: (i) não há coisa julgada administrativa; (ii) há limites na revisão judicial contrária à União; (iii) não há discricionariedade na decisão proferida pelo Carf (ato vinculado); (iv) a interpretação do Direito levada a efeito pelo Carf não dá ensejo à anulação da decisão; (v) somente cabe o questionamento judicial a casos de nulidade do ato administrativo.
Em suma, o parecer aponta que as decisões do Carf só podem ser revistas em casos de defeitos de formação, quando exorbitem das interpretações possíveis, desde que manifestamente ilegais ou quando constatado evidente erro de fato.
Eis as conclusões do Parecer:
307 Nota PGFN/PGA n. 74/2007, item 3: Sem embargo desses atos, o fato é que ao longo desses dois anos e meio
desde a aprovação do referido Parecer não foi proposta nenhuma ação judicial com esse escopo por esta PGFN. É bom que se esclareça que a hipótese consagrada no Parecer somente poderia ser adotada em casos de extrema excepcionalidade, sob pena de se descaracterizar a própria estrutura existente do processo tributário administrativo federal.
a) as decisões proferidas pelo Carf têm nítida natureza de ato administrativo vinculado;
b) as decisões do Carf podem ser revistas judicialmente em três hipóteses de nulidade: a) quando apresentarem defeito de formação (desrespeito aos requisitos de validade do ato); b) quando exorbitarem das opções interpretativas possíveis, com consequente afronta à legalidade, à razoabilidade e à proporcionalidade; e, c) evidente erro de fato;
c) a representação judicial da União, nas causas que tenham por objeto as decisões administrativas do Carf proferidas contra a Fazenda Nacional, compete à Procuradoria-Geral da União;
d) deve a União, em regra, submeter-se, sem insurgências, às decisões do Carf, pois este é um órgão criado por lei, com atribuições específicas, e a Administração deve observar o princípio da legalidade;
e) a União somente poderá optar pelo polo ativo da demanda judicial (ação popular ou ação civil pública) se constatar a configuração de uma das três hipóteses indicadas. Do contrário, deverá optar pelo polo passivo da demanda e defender, no que se refere à sua legalidade, a decisão (ato administrativo) do Carf em juízo, sustentando ter agido o Carf dentro de suas atribuições legais, com o atendimento de todos os requisitos do ato administrativo e sem malferimento da legalidade e dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade no que tange à tese jurídica exposta pelo Conselho, ainda que contrária ao entendimento jurídico da Fazenda Nacional sobre a mesma matéria;
f) ressalte-se que se a União optar pelo polo passivo, isso não implicará a sua anuência às teses do Carf, pois aquela continuará defendendo as suas próprias teses em outros processos, independente do entendimento do referido Conselho, a não ser que já exista, no âmbito da PGFN, algum dos atos previstos no art. 1.º da Portaria PGFN n.º 294/2010, que dispensam os Procuradores de contestar e recorrer;
g) nas hipóteses de inclusão no polo passivo da demanda dos próprios Conselheiros do Carf, a opção pela inclusão da União em um dos polos da relação processual, conforme parâmetros estabelecidos nos itens anteriores, restringir-se-á à pessoa jurídica, devendo ser adotadas as providências necessárias à defesa das autoridades que compõem o Carf.
Fato curioso é que o Parecer n.º 2.044/2013 tem um dos seus fundamentos na decisão do STJ proferida nos autos do MS n.º 8.810, que negou o recurso hierárquico por entender que a decisão do Carf não pode ser modificada no mérito e que, nos termos da Nota PGFN/CRJ n.º 74/2007, está prestes a ser modificada pelo STF.
Incoerências à parte, até porque esse não foi o único fundamento do parecer, deve-se, então, passar para o próximo pronunciamento da Procuradoria, a Nota PGFN/PGA n.º 1.403/2014.
Esse pronunciamento foi necessário para afastar as dúvidas acerca da manutenção da suspensão do Parecer n.º 1.087/2004, suspensão que ocorreu pela Nota PGFN n.º 74/2007 sob
o fundamento de que se aguardaria a posição do STF quando do julgamento do RE n.º 535.077, sobre o cabimento do recurso hierárquico.
Ocorre que em 15 de setembro de 2014 transitou em julgado a decisão que negou o RE n.º 535.077, ou seja, o STF decidiu não julgar a constitucionalidade do recurso hierárquico, pelo que pairou a dúvida acerca do restabelecimento das diretrizes sobre o questionamento judicial das decisões do Carf, conforme previsto no Parecer n.º 1.087/2004.
Em outra evolução de pensamento, a PGFN mantém a suspensão do Parecer n.º 1.087/2004 por entender que a revisão judicial das decisões do Carf afronta o princípio da segurança jurídica, não somente para os contribuintes, mas também para a própria administração tributária.
Reconhece o documento que as disposições do parecer acrescentariam mais insegurança a um sistema complexo e custoso para os contribuintes, ao passo que para a Fazenda Pública, essa situação poderia fomentar a litigiosidade das questões tributárias, na contramão do que preconiza o Planejamento Estratégico da própria PGFN. A conclusão na Nota é pela não revogação do parecer e das notas que cuidam do assunto, e pela suspensão dos seus efeitos, tendo em vista serem danosos aos interesses públicos.308 Portanto, encontram-se suspensas as diretrizes que normatizam o ajuizamento da ação anulatória contra a decisão do Carf, seguindo o último pronunciamento da PGFN sobre o assunto.
Para ilustrar os entendimentos manifestados pela PGFN apresenta-se o seguinte quadro demonstrativo:
308Parecer n. 1.403, de 2014: “Esclareça-se, por fim, que não se sugere a revogação das Notas e da Portaria
acima aludidas, pois permanece a convicção de que elas veiculam entendimento jurídico escorreito. Tal, todavia, não elide outra convicção da mesma envergadura, no sentido de que a aplicação dos referidos atos seria mais danosa ao interesse público do que a suspensão dos seus efeitos”.
ATO CONCLUSÃO FUNDAMENTO STATUS Parecer n.º
1.087/2004
Possibilidade de ação anulatória, ação popular e mandado de segurança para rever judicialmente as decisões do Carf.
Princípio do acesso ao Judiciário e doutrina administrativista que per- mite a revisão da juridicidade da decisão.
Suspenso.
Portaria n.º 820/2004
Conferir efetividade ao Parecer n.º 1.087/2004.
Suspenso.
Nota PGFN/PGA n.º 1.102/2004
Traçar aspectos processuais para aplicação da Portaria n.º 1.087/2004.
Suspenso.
Nota PGFN/PGA n.º 74/2007
Suspender o Parecer n.º 1.087/2004. Constatação de sua inaplica- bilidade na prática e prejudicia- lidade com o julgamento do RE n.º 535.077 pelo STF que estava pen- dente à época. Perda do objeto, pois o RE n.º 535.077 foi julga- do. Parecer PGFN n.º 2.044/ 2013
As decisões do Carf só podem ser revistas quando eivadas de grave nuli- dade, ou seja, quando apresentam de- feitos de formação; exorbitam das inter- pretações possíveis sendo, portanto, manifestamente ilegais ou quando apre- sentam evidente erro de fato.
Princípio da separação de poderes. Decisão STJ MS n.º 8.810. Decisão do Carf consiste em ato vinculado.
A decisão não faz coisa julgada, mas só pode ser revista em situa- ções excepcionais.
Em vigor.
Nota PGFN/PGA n.º 1.403/2014
Confirma a suspensão do Parecer n.º 1.087/2004.
Insegurança jurídica para o contri- buinte e para Fazenda Pública. Aumento da complexidade do sis- tema tributário e do seu conse- quente custo.
Incompatibilidade com a diminuição da litigiosidade contida no Plane- jamento Estratégico da PGFN.
Em vigor (sus- pende o Parecer n.º 1.087/2004).