Fargemålinger

Uma das questões mais polêmicas que circundavam a estrutura do Carf residia na possibilidade de o conselheiro indicado pelos contribuintes ter a condição de continuar sua atividade advocatícia na área privada. Em outras palavras, o conselheiro, que é julgador da

148 _{O tempo do mandato dos conselheiros foi alterado pela Portaria MF n. 343, de 9 de junho de 2015.} 149 _{A inclusão da OAB no comitê de seleção foi incluída pela Portaria MF n. 343, de 9 de junho de 2015.} 150 _{MARINS, James, op. cit., p. 262.}

causa tributária no tribunal administrativo, também pode defender interesses de empresas e de pessoas físicas, muitas vezes em lides de natureza tributária em outros tribunais.

Uma das justificativas para a continuidade das atividades do conselheiro na área privada consistia na ausência de remuneração para o exercício desse cargo, o que torna necessário que o conselheiro tenha alguma fonte de remuneração para seu sustento.

Duas questões se colocam diante desse cenário: os limites da compatibilidade entre o exercício da advocacia tributária e a atuação do mesmo profissional como julgador no tribunal administrativo.

O Decreto n.º 70.237/72 foi silente a respeito das causas de impedimento e suspeição dos julgadores. Contudo, a Lei n.º 9.784/99 se preocupou com esse tema nos arts. 18 e 21. São três as hipóteses de impedimento previstas na citada lei: (i) tenha interesse direto ou indireto na matéria; (ii) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; e/ou, (iii) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

O Regimento Interno do Carf, por sua vez, trata especificamente do assunto, no art. 42, muito alinhado com o disposto no artigo 18 da Lei n.º 9.784/99. Nos termos do Regimento Interno são causas de suspensão o conselheiro que tenha: (i) atuado como autoridade lançadora ou praticado ato decisório monocrático; (ii) interesse econômico ou financeiro, direto ou indireto; (iii) como parte, cônjuge, companheiro, parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau; e, (iv) participado de julgamento em primeira instância.

O maior avanço do Regimento Interno foi ter especificado o alcance da expressão

interesse direto ou indireto na matéria, que restou assim definido: (i) preste consultoria,

assessoria, assistência jurídica ou contábil ao interessado, ou dele perceba remuneração sob qualquer título, no período da instauração do processo administrativo fiscal e até a data da sessão em que for concluído o julgamento do recurso; e, (ii) atue como advogado, firmando petições, em ação judicial cujo objeto, matéria, ou pedido seja idêntico ao do recurso em julgamento.

Apesar da preocupação regimental em disciplinar o conteúdo das expressões interesse direto e/ou interesse indireto, a verdade é que a problemática permaneceu, pois, o impedimento se refere à existência da matéria idêntica entre o que é discutido em um processo judicial e o processo que será julgado pelo conselheiro.

Ora, essa regra praticamente impossibilita ao julgador continuar na advocacia privada, pois as matérias discutidas em processos administrativos e judiciais são coincidentes em sua grande maioria como, por exemplo, decadência, nulidades, tempo e local de fatos geradores dos tributos em geral, enfim, com exceção da matéria constitucional, que ainda assim tem um campo limitado dentro do processo administrativo fiscal, haverá identidade entre as matérias discutidas nas vias administrativa e judicial em alguma medida.152

O impedimento decorrente da existência de interesses direto e indireto por parte do conselheiro aproxima essa hipótese de afastamento em uma regra de cunho subjetivo, sendo que as regras de impedimento são, em sua maioria, regras de conteúdo objetivo como, por exemplo, quando o julgador deve se afastar da causa quando tiver participado do processo.153

O que se busca com as regras de impedimento é que a imparcialidade do julgador não possa ser abalada. Assim, a aplicação desses comandos deve ter esse prisma interpretativo. Da mesma forma se insurgem as regras de suspeição que fixam causas subjetivas que geram desconfiança ao julgamento imparcial à lide.

A suspeição está fixada no art. 43 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Ricarf) que, nos moldes da Lei n.º 9.784/99, determina o afastamento do julgador que tenha amizade íntima ou inimizade notória com o sujeito passivo ou com pessoa interessada no resultado do processo administrativo, ou com seus respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até terceiro grau.

Em 2015 houve uma sensível alteração na estrutura do Carf decorrente de uma operação realizada pela Polícia Federal, conhecida como Operação Zelotes. De acordo com ampla divulgação pela imprensa, a PF identificou um esquema de corrupção no Carf em que envolvia, principalmente, os conselheiros representes da Fazenda.

Em meio a esse escândalo (que paralisou as atividades do Conselho de março a agosto de 2015) alterou-se a interpretação das regras de impedimento por meio da publicação do Decreto n.º 8.441, de 29 de abril de 2015, que passou a estabelecer uma gratificação para os conselheiros.

152 _{MARINS, James, op. cit., p. 263.}

153 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo administrativo federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005,}

Com a estipulação da gratificação para os conselheiros, a OAB alegou o impedimento destes, tendo em vista não poderem exercer a advocacia conforme o preceito contido na Lei n.º 8.906/94, conhecido como Estatuto da OAB. Diante desse novo cenário, os conselheiros representantes dos contribuintes desempenharão suas atividades, mas não poderão exercer a advocacia.

Portanto, enquanto não surgirem outros modelos de composição e estruturação dos tribunais administrativos, as regras hoje existentes devem ser aplicadas e interpretadas para evitar o desvirtuamento da figura do julgador do Carf ou de qualquer tribunal administrativo.

E mesmo que não existissem as regras objetivas e subjetivas, cabe ao julgador pautar suas ações em uns dos princípios constitucionais basilares da administração pública, qual seja, o da moralidade administrativa.