O fenômeno possessório deve ser examinado sob o ângulo normativo, mas também sob o aspecto sociológico e axiológico, visto que o instituto da posse não se resume à regra positivada, a posse tem suas raízes assentadas na relação social existente, sendo um fenômeno humano com reflexos jurídicos. Daí a necessidade de um constante trabalho científico em torno da questão possessória, que tem um caráter dinâmico e não estático-normativo.
Antonio Hernandez Gil, assim preleciona:
Todas las manifestaciones jurídicas que en un determinado derecho positivo aparecen ligadas a la posesión no pasan de ser irradiaciones parciales de la institución posesoria ontológica y sociológicamente
considerada. Esta afirmación sólo es admisible desde un plano metodológico que no se detenga en el positivismo legalista o en el normativismo. Atenidos a la mentalidad normativista, no podríamos operar con otro concepto de la posesión que el resultante de sintetizar los concretos efectos jurídicos. No es tal, sin embargo, el verdadero sentido del derecho ni la misión del jurista. Lo formalmente introducido – o traducido – en la norma es sólo una parte – una pequeña parte-, si se compara con lo realmente latente y existente. La actividad científico- jurídica impone una constante labor de explanación y profundización. Sólo de este modo es posible aprehender incluso lo legislativamente preconfigurado; y sólo así se mantiene abierto el incesante proceso de la evolución jurídica.73
Na verdade, a posse enquanto fenômeno jurídico apresenta dois aspectos que têm entre si uma aparência contraditória. Por um lado, a posse se apresenta como um fenômeno social primário, inerente às relações humanas mais primitivas, por outro lado, a sua aplicação como fenômeno jurídico social é insuficiente, por conta do dinamismo social que integra a sua essência.
Nesse sentido são as palavras do jurista espanhol anteriormente mencionado:
(...) es la institución de mayor densidad social en cuanto expresa de manera primaria la proyección del hombre hacia el exterior; y es una institución tan apoyada en el acontecer social que su ordenación jurídica resulta en cierto modo como incipiente.74
A posse é um fenômeno social primário porque se exterioriza por meio da ação humana, especialmente o contato do homem com as coisas que se encontram ao seu alcance, que estão ao seu redor, a partir de uma relação econômico-política, independentemente da espécie de estrutura econômico-social que se tem em vista, isto é, a posse como fenômeno social é observada tanto nas economias de mercado, quanto nas economias mais fechadas.
A posse se irradia em duas coordenadas, a saber: I– A posse como uma necessidade humana.
II– A posse como um instrumento do trabalho.
73La funcion social de la posesion. Madrid: Alianza Editorial,1969, p.104-105. 74 Idem, p.105.
La necesidad es la demanda humana respecto de lo exterior al propio yo, ante ella, padeciéndola, nos presentamos como sujetos receptores; no aludo a un genérico tener o <<poseer>> necesidades como expresión de la posesión, que corresponde a los dominios de lo antropológico; pero sí a la radicación del ser en la esfera de los objetos que ya es o tiende a la posesión con entidad social-jurídica. El trabajo como empresa humana dirigida a satisfacer las necesidades también se realiza a expensas de actos posesorios y además conduce a la posesión; los instrumentos de trabajo, la realidad material afectada, los medios en que se despliega y las propias creaciones del trabajo expresan ineludibles relaciones posesorias.75
Embora a posse se apresente como uma necessidade social primária há situações de apreensões similares ao fenômeno possessório que não caracterizam necessariamente a posse, por não serem essas apreensões qualificadas, isto é, conscientes e queridas pelo titular da apreensão.Estamos falando da detenção, que dependendo do critério legislativo adotado, pode ser definida de uma forma ou de outra, por exemplo, dizer respeito à natureza da coisa apreendida, um uso momentâneo, ocasional, de um bem; também, uma situação de subordinação, de cumprimento de ordens ou instruções, determinada por uma pessoa a outra; ou ainda, uma apreensão violenta ou clandestina, que impeça o exercício da posse qualificada, seja como for, posse e detenção caminham lado a lado, como fenômenos primários necessários, inerentes à relação humano-social, cada uma no seu campo de atuação, ganhando naturalmente relevância a posse, por ser juridicamente protegida, sendo a detenção distinta do fenômeno possessório em razão de uma determinação normativa.
Há também o fenômeno possessório qualificado de desdobramento da posse, no qual se tem a posse mediata ou indireta e a posse imediata ou direta, é a situação jurídica denominada pela doutrina de espiritualização possessória. Observado no direito germânico, e também no direito positivo pátrio, o desdobramento possessório demonstra o aspecto da posse como uma necessidade social, enfatizando seu caráter primário já mencionado, na medida
em que a posse graduada demonstra sua essência em termos de relação humano-social.
A sociedade romana e francesa pós-revolução deram à propriedade um caráter juridicamente preponderante, a partir de uma visão individualista e exclusiva, atribuindo ao titular do direito real um poder econômico-político absoluto, dividindo-se a sociedade, capitalista e socialista, em duas partes distintas: de um lado os titulares da propriedade que ditavam e ditam as regras sociais, econômicas e políticas, tendo domínio dos bens de produção e dos bens imóveis, do outro lado, indivíduos não proprietários que se submetiam e se submetem às regras de habitação, trabalho, excluídos dos bens de produção e, na maioria das vezes, dos de consumo.
A propriedade assim regulamentada não diz respeito a uma relação social primária, pois, ao contrário da posse, estabelece uma relação de exclusão e não de integração social na medida em que, como foi dito, há duas posições estanques, de um lado quem é proprietário, com o poder absoluto sobre as coisas, e de outro quem é excluído, não dono, que fica a mercê das regras impostas por quem é proprietário76.
Já no que se refere à relação obrigacional77, em especial à contratual, há uma interação humana mais concreta, uma relação social primária que muito se aproxima da relação possessória anteriormente mencionada. Necessariamente a
76
Nota do autor: a respeito vide o item 4.2 da presente obra, em que demonstramos o caráter da função social da posse e da propriedade, numa visão do estado social do direito que se afasta da visão romana-francesa aqui esposada.
77
El presupuesto sociológico de los derechos de crédito, a diferencia de lo que ocurre con el de los derechos reales, es más profunda y nítidamente social. Las predeterminaciones político- económicas influyen en el modo de configurarlos; mas no cabe desembocar nunca en la negación, como acontece, en cambio, respecto del derecho de propiedad. Tienen como soporte una estructura que traduce el hecho mismo de la existencia compartida. Sin relaciones de interdependencia de carácter obligacional no es imaginable la vida social incluso en fases o estadios de mínimo desarrollo. La sociabilidad como cualidad constitutiva del ser humano y la socialidad como expresión del propio existir se adentran y propagan por los cauces de estas relaciones, exponente de la irremediable marcha de los hombres hacia los demás hombres. Realizan siempre y de suyo una función social básica que ni siquiera puede ser eliminada por una concepción individualista de los derechos de obligaciones. Mientras la propiedad siempre propende a la exclusión, el contrato busca la concurrencia. La autonomía privada persigue allí el acallamiento de todos (erga omnes) y aquí el concierto, el concurso. Por eso <<el outro>> en la propiedad se abstiene y en el contrato participa. Esta forma de cooperación resulta señaladamente más activa.(Ibidem, p.113-114).
relação obrigacional-contratual pressupõe uma relação humana, um equilíbrio de forças, diversamente do domínio em que se tem o poder exclusivo de um e a exclusão do poder de outro. Daí o caráter primário social mencionado, baseado numa relação humana.
O contrato tem como base a autonomia privada, o caráter de uma norma individual em que o conteúdo é determinado pelas partes envolvidas a partir de uma convergência de interesses, ficando acentuado o seu aspecto social.
Fica claro que a posse é um fenômeno social que independe de regulamentação normativa, pois, é inerente à natureza humana, estando presente em todo momento sócio-histórico vivenciado por uma comunidade organizada, um verdadeiro fato primário social. Nesse sentido é a relação contratual-obrigacional, que se assemelha ao caráter social primário da posse, pois, em ambas as situações, ganham relevância às relações humanas estabelecidas de cooperação e respeito mútuos, distanciando-se, os fenômenos em questão, da propriedade romano-napoleônica absoluta e erga omnes, a qual se apresenta exclusiva para o dono e excludente de direitos para quem não é proprietário.
Embora a posse e a propriedade tenham como objeto um mesmo bem, a posse enquanto fato deve ser vista de forma autônoma do domínio78,exatamente porque tem um aspecto primário social não observado na propriedade, já que a posse, como foi dito, é inerente às relações humanas, enquanto que o domínio é uma construção do poder legiferante do Estado. Além disso, o fenômeno possessório, assim como os contratos, tem como essência as relações intersubjetivas que estão calcadas nas relações humanas de colaboração e construção recíprocas, enquanto que a propriedade romano-napoleônica se
78 “Sin enbargo, la semejanza lógico-formal de la posesión con los derechos reales y las
innegables conexiones que existen entre aquélla y éstos no deben llevarla a una posición de excesiva dependencia respecto de los derechos reales. Tal actitud, comprensible para el derecho romano, deja de serlo para el de hoy y más aún en el del provenir. El haber erigido la propiedad, de una u otra manera, en idea catalizadora de la posesión, trajo para el derecho romano esta consecuencia: el ladrón es poseedor en tanto no lo es el arrendatario. Y ello porque todo el que reconoce el dominio en otra persona es un detentador alieno nomine; o bien porque falta en la situación del arrendatario una causa possessionis.” (ibidem, p.116.).
assenta num direito individual absoluto que exclui qualquer espécie de interação sócio-jurídica.
3.2. A posse como pressuposto, como realidade social e como instrumento