Tomando como ponto de partida a utilidade na classificação da sociedade em três setores – diferenciação dos regimes jurídicos aplicáveis – e o dinheiro público empregado no desenvolvimento de atividades pelo terceiro setor, pode o Estado exigir que os agentes empregados nesse setor não recebam acima do teto remuneratório fixado em nossa Constituição Federal?
Seria exigível a aplicação do teto remuneratório constitucional aos empregados de organizações sociais, organizações da sociedade de interesse público e dos serviços sociais autônomos?
O que possibilitam as leis criadoras e instituidoras dessas qualificações?
O inciso XI do art. 37 da Constituição Federal estabelece como teto à remuneração e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional o do subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal Federal, todas, portanto, regidas pelo direito público, sem equipará-las, neste ponto, às demais pessoas jurídicas de direito privado, tal como no § 6.º do mesmo artigo, referente à responsabilidade objetiva do Estado. Vejamos a evolução do Texto Constitucional sobre o tema:
Redação original da CF/88 Redação dada pela EC 19/98 Redação dada pela EC 41/2003
Art. 37, XI, da CF
Art. 37. A administração
pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
(...)
XI – a lei fixará o limite máximo e a relação de valores ente a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie pelo Prefeito; Art. 37. A administração
pública direta, indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra
espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou
não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal;
Art. 37. A administração
pública direta, indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
A Lei n. 9.790/99, denominada “Marco Legal do Terceiro Setor”, possibilitou expressamente a remuneração dos dirigentes das entidades sem fins lucrativos, tanto para aqueles
que atuem efetivamente na gestão executiva (diretores gerais, diretores executivos, administrativos, financeiros e outros) como para aqueles que prestem serviços específicos à entidade (profissionais liberais, consultores e empregados administrativos, prestadores de serviços etc.)333.
Não fixou esse diploma legal um valor máximo a ser pago para seus gestores ou prestadores de serviços, devendo-se apenas respeitar os valores praticados pelo mercado, na região correspondente à sua área de atuação. É o que estabelece o inciso VI de seu art. 4.º334.
Certo é que, se o estatuto da organização possibilitar a remuneração de seus dirigentes, ficará afastado o título de utilidade pública, em razão da vedação da Lei n. 91/35 e seu respectivo decreto regulamentador, acarretando a impossibilidade do recebimento de subvenções, auxílios ou até isenções fiscais335.
Assim, a confusão na legislação e na doutrina quanto aos regimes jurídicos aplicáveis entre organizações inseridas no âmbito da Administração Pública regidas pelo direito público e organizações sem fins lucrativos regidas pelo direito privado acaba por atribuir à normativa constitucional uma amplitude à sua força inexistente.
Desse modo, a Constituição, ao atribuir um teto remuneratório aos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos apenas da Administração direta, autárquica e fundacional, deixou de exigir o mesmo tratamento às organizações integrantes do terceiro setor.
Não há, portanto, como atribuir fundamento constitucional e muito menos infraconstitucional à aplicação de teto remuneratório aos dirigentes e profissionais de organizações do terceiro setor.
Sobre esse ponto, destaque-se decisão do Tribunal de Contas da União proferida pelo Ministro Marcos Vinicios Vilaça, em recurso de reconsideração interposto pelo SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Acórdão n. 248/96 – 1.ª Câmara), que excluiu empregados dos serviços sociais autônomos da exigência constitucional do limite remuneratório,
333
PAES, José Eduardo Sabo. Op. cit., p. 102.
334
Essa opção legislativa contrariou parte da doutrina, que considera que a lei deveria ter fixado um teto remuneratório para as organizações sem finalidade lucrativa, já que algumas contratações podem macular o princípio da moralidade. São adeptos dessa corrente José Eduardo Sabo Paes (op. cit., p. 102) e Valter Shuenquener de Araújo (op. cit., p. 271).
335
por não integrarem a Administração Pública direta e indireta, e também por serem sociedade de economia mista e empresa pública:
12. Passando ao exame específico dos serviços sociais autônomos, como o Sebrae, observo não estarem tais entes incluídos nem no universo da administração pública direta nem no da administração indireta, não sendo, portanto, destinatários explícitos das normas constitucionais destinadas a estabelecer limitações à remuneração no setor público. Trata- se, na verdade, de entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, criados para a realização de atividades privadas de interesse público.
13. Conforme já tive oportunidade de mencionar, até a promulgação da EC n. 19/98 os limites de remuneração incidiam, de forma genérica, sobre os servidores públicos. Eventual interpretação ampla que incluísse os dirigentes e empregados de serviços sociais autônomos no rol dos servidores públicos poderia sujeitá-los aos limites remuneratórios previstos no inciso XI do art. 37. Com a EC n. 19/98, o texto constitucional passou a enumerar, de forma explícita, quem estaria sujeito aos limites em comento. De se notar que o inciso XI do art. 37 excluiu as entidades da administração direta, nas autarquias e fundações. As empresas públicas e sociedades de economia mista foram incluídas no regramento do inciso XI apenas nos casos em que recebam recursos orçamentários para pagamento de despesas de pessoal e de custeio.
14. Dessa forma, os serviços sociais autônomos não integram o rol de entidades enumeradas no inciso XI do art. 37. Por não serem empresas públicas nem sociedades de economia mista, tampouco se lhes aplica o disposto no § 9.º do art. 37. Como a Constituição, desde a EC n. 19, não mais confere ao legislador ordinário competência para dispor sobre limites de remuneração, deve ser tornado insubsistente o item 8.3 b do Acórdão recorrido.
É claro que os limites remuneratórios ficam sujeitos a regras internas e adotam como parâmetro o mercado.
Essa aplicação já vem expressa quanto aos serviços sociais autônomos criados mais recentemente: APEX-Brasil – Agência de Promoção de Exportações do Brasil (cf. art. 10 de sua lei instituidora, n. 10.668/2003336) e ABDI – Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (cf. art. 13 de sua lei instituidora, n. 11.080/2004337).
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“Art. 10. A remuneração dos membros da Diretoria Executiva da Apex-Brasil será fixada pelo Conselho Deliberativo em valores compatíveis com os níveis prevalecentes no mercado de trabalho para profissionais de graus equivalentes de formação profissional e de especialização.”
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“Art. 13. A remuneração dos membros da Diretoria Executiva da ABDI será fixada pelo Conselho Deliberativo em valores compatíveis com os níveis prevalecentes no mercado de trabalho para profissionais de graus equivalentes de formação profissional e de especialização, observado o disposto no § 3o do art. 11 desta Lei.”