Håndterbarhet

As transações comerciais numa determinada sociedade, em geral, satisfazem a demanda por todos os tipos de produto. Isso, aliás, é fruto de uma concorrência atuante em uma ordem de mercado livre. Sua permissibilidade somente estará presente ao considerar um Estado que possibilita tais negociações sem uma ingerência obstrutiva determinante, mas, que interfere, ao emitir instrumentos jurídicos, apenas visando a preservação da ordem de mercado.

É o que defende Franceschini, ao lecionar sobre o direito da concorrência presente na Constituição Federal de 1988 e sobre como um Estado liberal deve ter uma atuação limitada à supervisão econômica e comercial, verbis:

A finalidade da legislação de defesa da concorrência, portanto, é unívoca, qual seja, a defesa e a viabilização do princípio maior da ‘livre concorrência’ (art. 170, inciso IV), não podendo, portanto, ser utilizada pelo Estado para alcançar objetivos diversos. (...) A legislação antitruste não visa proteger os agentes econômicos unitariamente considerados, mas preservar o mercado como instituição de coordenação das decisões econômicas, adequada ao modo de produção capitalista151. Na visão de Frederich August von Hayek, uma concorrência perfeita, em que vários produtores oferecem os mesmos produtos (numa pluralidade de produtos e produtores), na qual nenhum produtor pode, deliberadamente, determinar os preços dos produtos sob o risco de não conseguir escoar sua produção, tendo em vista os preços mais baixos praticados por todos os outros concorrentes, é utópica e irreal.

Defende, ainda, que uma sociedade tem condições de criar uma situação que, mesmo diante de uma concorrência imperfeita, seja capaz de criar um ambiente desejável aos consumidores, produtores, fornecedores e todos os participantes dessa

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Cf. HAYEK, Frederich August von. Op. cit, vol. III, pp.174-175.

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FRANCESCHINI, José I. Gonzaga. Introdução ao direito da concorrência. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 19, 23-24.

cadeia comercial, no que tange à demanda e à oferta. Todavia, ele mesmo admite que tais condições, além de hipotéticas pragmaticamente, não têm aplicabilidade. Deste modo, a concorrência – impraticável – aqui descrita,

ocorre naturalmente ao economista, cuja análise parte da hipótese fictícia de que ele conhece todos os fatos que determinam o mercado. Mas esse padrão não nos proporciona um teste válido, significativamente aplicável às realizações de política prática152.

A busca é pelo sistema que mais se aproxima do melhor nível de efetividade, ou seja, visualizar um ambiente em que a concorrência seja – dentro de um mecanismo de probabilidades – desejável aos produtores, fornecedores e consumidores relativamente aos bens e aos serviços postos à disposição de todos. É exatamente o processo da concorrência que permite avaliar quem terá o melhor desempenho.

Há uma descoberta, quando há concorrência, de como se utilizar melhor dos fatos conhecidos, conhecimento adquirido, das habilidades e das oportunidades postas. Isso torna a predição de resultados inviável ao se analisar uma gama infindável de elementos que compõe o todo social. Contudo, torna factível a busca de fins específicos por produtores específicos. Dessa forma, cada um se utiliza do conhecimento que possui na busca de seus propósitos.

Diante de um ambiente favorável, não se pode obrigar que os produtores admitam – ou conjecturem – uma atmosfera em que as condições da concorrência perfeita estejam presentes. Isso porque, o uso das informações conduz o produtor a alcançar o máximo de lucro possível em sua atividade ou produção. Tal fato é combatido ao se julgar que os produtores sejam obrigados a admitir que o sistema da concorrência perfeita esteja presente em todos os momentos.

Todavia, tal atitude é contrária a uma ordem de mercado livre. O interesse pessoal sobrepuja ao coletivo desde que respeitadas as regras do sistema. Ainda, quando presente o interesse particular, há quase obrigação de aperfeiçoamento de todo o mecanismo de produção. É exatamente a busca do lucro que permite a retirada de capital necessária, advinda dos ganhos, para que melhoramentos sejam realizados na produção (emprego de tecnologia) e a equação – maior qualidade + menor preço – seja atingida.

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Na esteira dessa situação, encontra-se a lição de Márcio Pugliesi, quando examina a ideia do funcionamento do mercado liberal:

Pois, segundo o marco neoliberal, numa economia competitiva, o lucro econômico resulta da inovação, que permite o emprego de meios e processo novos para reduzir os tempos unitários de produção e distribuição (...) o que se constata é que o custo desse ciclo de inovação é repassado aos consumidores que, como trabalhadores que são (incluindo-se os capitalistas que administrem sua fortuna), contribuem para o aumento de ganho não apenas pela mais valia agregada, mas pelo pagamento dos custos de financiamento e inovação tecnológica153. Com isso, pode-se afirmar que o preço dos produtos, não determináveis por uma fórmula absoluta, abarca todos os custos da produção e “o custo de determinado produto quase sempre não será um fato objetivamente verificável, dependendo em grande parte da opinião do produtor com relação a prováveis desdobramentos posteriores. O êxito da empresa individual e sua eficiência a longo prazo dependerão do grau de correção das expectativas que se refletem na estimativa de custos feita pelo empresário154.

Frederich August von Hayek escreve que é da natureza da propriedade privada o ato de usufruí-la liberalmente, com finalidade comercial ou não, visando a obtenção de lucro. Ainda não se discutiu a questão dos monopólios (que far-se-á mais detidamente à frente) que muitas vezes impedem, de forma injusta, a livre concorrência com determinação de preços, o que traz consequências para outros âmbitos do mercado. Quanto a esse tema – monopólio – entretanto defende a situação em que os consumidores são beneficiados por isso, ou melhor, quando conseguem adquirir produtos melhores a um preço menor, ainda, que fruto da atividade de uma única empresa.

Conquanto isso não justifique a proteção de posições monopólicas ou o auxílio à sua manutenção, torna desejável não só que se tolere os monopólios, mas até que se lhes permita explorar suas posições monopólicas – desde que mantenham por servirem aos consumidores melhor que qualquer outro produtor, e não por impedirem a entrada no mercado dos que se supõem capazes de prestar um serviço ainda melhor155.

Para o autor, o monopólio reflete a capacidade de um produtor de satisfazer a demanda de determinados preços, associada à incapacidade dos demais de fazer o

153

PUGLIESI, Márcio. Op. cit., p.357.

154

Cf. HAYEK, Frederich August von., Op. cit., vol. III, p.75.

155

mesmo. Nesse contexto, a concorrência permitiu que alguns – ou apenas um – chegasse ao ponto de vender suas mercadorias ou de prestar um serviço a um patamar lucrativo com a preferência da maioria, isso porque, seu preço é o mais competitivo do mercado.

O enfoque da ordem de mercado, quanto à concorrência, deve ocorrer tendo como base a igualdade de oportunidades dadas aos participantes de uma mesma sociedade. Assim, a competição se torna mais equânime, ensinamento de Tércio Sampaio Ferraz Junior, para quem a livre concorrência

(...) trata-se, modernamente, de um processo comportamental competitivo que admite gradações tanto de pluralidade quanto de fluidez. É este elemento comportamental – a competitividade – que define a livre concorrência. A competitividade exige, por sua vez, descentralização de coordenação como base da formação de preços, o que supõe livre iniciativa e apropriação privada dos bens de produção. Neste sentido, a livre concorrência é a forma de tutela do consumidor, na medida em que a competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço. De um ponto de vista político, a livre concorrência é garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração de poder 156.