Grenser

Finalmente, ainda que não estejam totalmente satisfeitos os requisitos para adoção da failing firm defense, a situação financeira da empresa objeto do ato de concentração pode ser relevante para determinar se a operação é ou não potencialmente ofensiva à concorrência. A flailing firm, também denominada de weakened competitor, pode, em razão da crise, não ser tão competitiva no futuro quanto era antes. Dessa forma, a concentração não iria causar tão grave lesão à concorrência, porquanto parte do prejuízo decorreria da perda natural da capacidade de competir da empresa em crise.

A doutrina aponta certa controvérsia na aplicação da ideia:

194 _{“A defesa da empresa em crise tem aplicação para negócios em crise como a base de operações de bromo}

da Velsicol, seja ela ou não uma divisão de uma grande empresa com sucesso em outras áreas” – tradução

Even where a firm is not on the verge of failure, some courts have recognized that its financial weakness or declining position may reduce competitive concerns arising from a merger. Other courts, however, have refused to recognize this weakened firm defense, criticizing it as inappropriately expanding the failing firm defense195 _{(PEARLSTEIN, 2002,}

p. 352).

O FTC reconhece que a situação financeira de determinada empresa é importante na análise de fusões e aquisições, entretanto esclarece que a crise, embora possa ser relevante em alguns casos, é provavelmente o argumento mais fraco de todos para justificar uma fusão, sendo certo que não pode ser a principal justificativa para permiti-la. A situação financeira, para poder ser considerada de alguma forma, deve afetar as perspectivas do agente como um efetivo concorrente futuro e deve ficar sempre claro que consumidores não serão prejudicados pela limitação proposta na concorrência (OCDE, 2010, p. 182).

No mesmo sentido afirma Carl Shapiro, que reconhece a possibilidade de uma operação envolvendo uma flailing company ser pró-competitiva, entretanto, para invocar as eficiências em sua defesa, as partes devem demonstrar cabalmente que os consumidores, no caso, não serão atingidos (SHAPIRO, 2009, p. 22). Além disso, é extremamente difícil a comprovação de tais eficiências, já que:

The acquired firm may be able to gain improved access to capital through other means, in which case the claimed efficiency would not be merger- specific; the merged entity may well have less incentive to make investments, due to diminished competition, even if its cost of capital is lower than the financially weak firm; the acquiring firm's cost of capital may go up as lenders look at the overall credit risk of the merged entity; and, if access to capital is generally restricted, even for projects with an above- normal rate of return, entry to provide competitive discipline may be difficult196 _{(SHAPIRO, 2009, p. 22).}

195_{“Mesmo se a empresa não estiver à beira da falência, alguns tribunais têm reconhecido que a sua posição}

financeira ou declínio de mercado pode reduzir preocupações concorrenciais decorrentes de uma fusão. Outros tribunais, no entanto, se recusam a reconhecer a defesa da empresa enfraquecida, criticando-a como inadequada expansão da teoria da failing firm”- tradução nossa.

196_{“A empresa adquirida pode ser capaz de obter melhor acesso de capital por outros meios, caso em que a}

eficiência alegada não seria específica da concentração; o agente econômico resultante da concentração pode muito bem ter menos incentivo para fazer investimentos, devido à concorrência diminuída, mesmo que seu custo de capital seja menor do que o da empresa financeiramente fraca; o custo para empresa adquirente obter capital pode subir caso os credores olhem para o risco de crédito total do novo agente; e, se o acesso ao capital é geralmente restrito, mesmo para projetos com uma taxa de retorno acima do normal, a entrada para proporcionar a disciplina competitiva pode ser difícil”- tradução nossa.

A Suprema Corte dos Estados Unidos, mesmo afastando a failing firm defense, já reconheceu como fundamento principal para aprovação de determinada operação a fraca situação financeira da empresa adquirida. Foi em 1974, no caso já mencionado United States v. General Dynamics Corp.. Na época, a General Dynamcs Corp., sucessora da Material Service Corp., adquiriu a United Electric Coal Companies, produtora de carvão. Em conformidade como julgamento da instância inferior, a Suprema Corte, analisando os ativos da empresa adquirida, entendeu que:

United Electric's coal reserves were so low that its potential to compete with other producers in the future was far weaker than the aggregate production statistics relied on by the Government might otherwise have indicated; virtually all of United Electric's proved reserves being either depleted or already committed by long-term contracts with large customers, so that its power to affect the price of coal was severely limited and steadily diminishing197 _{(ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1974).}

Dessa maneira, ainda que não fique caracterizada a failing firm defense, a situação financeira de empresa envolvida na operação é um fator importante a ser analisado pela autoridade da concorrência no controle de estruturas, porquanto pode influenciar na sua capacidade competitiva. Entretanto, não pode ser fundamento suficiente para legitimar determinada concentração que ofenda a concorrência.

Não há, aqui, em princípio, a possibilidade de conflito entre preservação da empresa e livre concorrência, uma vez que, caso não seja aprovada a concentração concorrencialmente prejudicial, não há indicativos de que a empresa cessaria suas atividades. Além disso, o princípio da preservação da empresa centra sua preocupação na manutenção da atividade e não do controlador, dai porque é relevante perquirir se não há alternativa menos ofensiva à concorrencial do que a concentração proposta, um dos requisitos frequentemente exigidos na aplicação da teoria da empresa em crise.

Uma vez estabelecidas algumas premissas que permitiram entender o princípio da livre concorrência e o da preservação da empresa como instrumentos para a promoção da dignidade humana, objeto do capítulo primeiro, bem como estudado o conceito da teoria da

197 _{“As reservas de carvão da United Electric eram tão baixas que o seu potencial para competir com outros}

produtores, no futuro, era mais fraco do que as estatísticas de produção agregada, invocadas pelo Governo, poderiam ter indicado; praticamente todas as reservas da United Electric descobertas ou já estavam esgotadas ou comprometidas por contratos de longo prazo com grandes clientes, o que fazia com que seu poder de afetar o preço do carvão fosse severamente limitado e cada vez menor”- tradução nossa.

empresa em crise, sua aplicação em outras jurisdições, seus requisitos e algumas distinções entre a teoria e temas correlatos, notadamente períodos de crise econômica, failing division defense, declining markets e flailing firm, tópicos trabalhados no capítulo segundo, é possível, agora, verificar como o assunto é tratado no Brasil.