En samfunnsvitenskapelig tilnærming til litteraturen

Na aplicação deste requisito, deverá ser avaliado se a concentração apresentada é a única alternativa viável para manter os ativos produtivos da failing firm no mercado. Investigar-se-á, pois, a possibilidade de haver alternativas à concentração apresentada que causem menos danos à concorrência, ou seja, que impliquem mercado relevante menos concentrado, uma vez que, havendo essa possibilidade, ela deve ser privilegiada. Pode-se dizer que aqui também é feita uma análise hipotética de cenários, porquanto são considerados os possíveis efeitos que operações variadas teriam sobre o mercado relevante.

Esta condição, que é de fundamental importância para a verificação da failing firm defense, vem sendo redigida nas jurisdições estudadas de duas formas diversas, as quais, apesar de, na redação, aparentarem ligeira diferença quanto à perspectiva probatória, na prática se assemelham. Serão tomadas como exemplos as redações dos guias de concentração horizontal norte-americano e o da União Europeia.

Aparentemente, poder-se-ia cogitar que há uma diferença quanto ao ônus probatório, já que “demonstrar esforços de boa-fé para buscar alternativas menos danosas à concorrência” (FTC, 2010, p. 35, tradução nossa), redação norte-americana, difere de “provar que não existe alternativa” (ECC, 2010, p. 187, tradução nossa), forma europeia. Nessa segunda redação, a dificuldade das requerentes, aparentemente, seria maior, porquanto, novamente, tratar-se-ia de fato negativo. Ocorre que, na aplicação do requisito, os elementos de prova analisados pelos dois órgãos de defesa da concorrência são semelhantes. Explicam as autoridades estadunidenses:

The agencies require the following: that a number and a variety of companies be contacted, including investment groups or companies from related industries; that sufficient information be provided to companies expressing interest; and that legitimate expressions of interest be pursued seriously. Where an investment bank is retained to conduct the search, the investment banker must be given proper incentives to do an adequate job, and not, for example, be compensated with a share of the merger’s transaction price if no alternative buyer is located237 (OCDE, 2010, p. 178).

237 _{“As agências requerem o seguinte: que uma quantidade variada de empresas seja contatada, incluindo}

grupos de investimento ou empresas de mercados relacionados; que informações suficientes sejam fornecidas as empresas que manifestarem interesse; e que as expressões legítimas de interesse sejam levadas a sério. No caso de um banco de investimento ser contratado para realizar a pesquisa, ao banqueiro devem ser dados incentivos adequados para fazer um bom trabalho, e não, por exemplo, ser compensado com uma quota de preço de transação da concentração se nenhum comprador alternativo for localizado” – tradução nossa.

De maneira semelhante, pondera a European Commission:

The more difficult part of the assessment is to ascertain which credible purchasers are willing to buy the failed business and what efforts were made to reach an agreement with these investors. Thus, while not going as far as to require that formal tender procedures are opened, the parties should establish that they have made all efforts to give alternative interested investors an opportunity to enter into negotiations with regard to the acquisition of the failing firm. Timing is of importance in the assessment. The requirement to enter into negotiations with other potential investors should be carefully balanced against time available before acute solvability problems arise238

(OCDE, 2010, p. 184).

As autoridades de defesa da concorrência, tanto nos Estados Unidos quanto na European Commission, procuram sinais de que os requerentes, dotados de boa-fé, buscaram adquirentes diversos para os ativos da failing firm, mas, apesar de todos os esforços envidados, não obtiveram sucesso. Nesta condição, assim como em todas as demais, o dever de produzir a prova é dos requerentes. Compete a eles a demonstração da subsunção do caso concreto ao substrato normativo do requisito.

No Brasil, que historicamente adota os critérios norte-americanos, em alguns casos, a failing firm defense não foi aceita justamente porque essa condição não teria sido preenchida (em 5 de 10 decisões analisadas). Ocorre que, em todos os casos, o CADE não se preocupou em, ao fundamentar a negativa, explicar o que entenderia por uma alternativa viável, de maneira a possibilitar que os requerentes satisfizessem o critério estabelecido. Em um dos casos, a fundamentação da negativa simplesmente foi declinada no sentido de que não ficou demonstrada “a inexistência de compradores alternativos viáveis. De modo que não considero preenchidas as condições necessárias à aprovação da operação apenas pela tese da firma em estado falimentar” (BRASIL, 1998c).

238_{“A parte mais difícil da avaliação é verificar quais compradores confiáveis estão dispostos a comprar o}

negócio falido e que esforços foram feitos para chegar a um acordo com esses compradores. Dessa forma, embora não se exija que procedimentos formais do concurso sejam abertos, as partes devem demonstrar que fizeram todos os esforços para dar a investidores alternativos interessados a oportunidade de entrar em negociações com relação à aquisição da empresa insolvente. O tempo é importante na avaliação. A exigência de entrar em negociações com outros investidores potenciais devem ser cuidadosamente ponderado em relação ao tempo disponível antes de surgirem graves problemas de insolvência”- tradução nossa.

A falta de definição sobre o que seria uma alternativa viável também afetava outras jurisdições. A doutrina estadunidense, ao analisar os casos que debatiam o requisito, comentava:

The requirement is generally met by showing that a diligent search has been undertaken that failed to find another willing purchaser. The cases have not addressed the question of whether there are any limits on the reasonableness of alternative offers239 _{(PEARLSTEIN, 2002, p. 350).}

Hoje, no entanto, as autoridades norte-americanas de defesa da concorrência utilizam um parâmetro que pode ajudar a identificar a viabilidade da alternativa. Está estabelecido, na versão do guia norte-americano de 2010, que qualquer oferta de compra dos ativos da failing firm por um preço acima do valor de liquidação é considerada uma alternativa viável, sendo o valor de liquidação aquele mais alto que os ativos podem alcançar para a utilização fora do mercado relevante. O valor de liquidação, nesses termos, tende a ser menor do que o valor pago pelo adquirente na aquisição da failing firm (o qual, presume-se, pretende manter os ativos no mercado), já que, ao valor dos ativos fora do mercado relevante, deve-se descontar, no mínimo, a depreciação referente à perda do aviamento objetivo do estabelecimento empresarial.

O estudo de viabilidade não deve se restringir à avaliação do preço a ser pago pelos ativos. É importante também que, na análise deste requisito, seja sopesado se o agente econômico, candidato alternativo à aquisição dos ativos, é capaz de continuar a atividade empresarial, não apenas para se garantir a preservação da empresa, mas também para se assegurar que a competição no mercado futuro será efetiva.

Independentemente da forma com que o requisito estiver redigido, a autoridade de defesa da concorrência deve evitar decisões negativas genéricas, sem o devido fundamento, no sentido de que, simplesmente, não restou demonstrada “a inexistência de alternativas viáveis”, uma vez que a falta de indicação dos parâmetros inviabiliza o preenchimento da condição e, consequentemente, a aplicação da failing firm defense.

239_{“O requisito é geralmente encontrado se ficar demostrando que uma busca diligente foi realizada e não}

conseguiram encontrar outro comprador disposto. Os casos não têm abordado a questão de saber se existem limites para a razoabilidade das propostas alternativas”- tradução nossa.