Conforme já mencionado, a intenção do legislador foi tratar a gestação de substituição como um negócio jurídico a ser celebrado através de um contrato formalizado. Destarte, nosso ponto de partida para a formação da argumentação da existência do direito ao arrependimento será um estudo apurado pertinente a um contrato. A análise dos elementos nesse momento faz
necessária, uma vez que a formalização da gestação por substituição deve obrigatoriamente ser feita por um contrato padrão obedecendo os moldes do CNPMA (Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida) e por conseguinte, é regido pelas normas e princípios legais do contratos civis. Por isso, inicialmente conceituaremos contrato juntamente com seus elementos e os princípios que o orientam. Contrato é um acordo realizado entre duas ou mais pessoas que tem por finalidade adquirir, modificar, extinguir, transferir ou resguardar um direito. Idealizado pela autonomia da vontade e sob os olhares da segurança jurídica, boa fé e costumes locais. Para que um contrato seja válido, são necessários observar requisitos pertinentes a sua formação, entre eles a capacidade das partes, o objeto lícito e possível e a forma quando a lei determinar.
A doutrina também classifica alguns princípios que norteiam o ensejo do contrato, quais sejam, a liberdade contratual, o consensualismo, a boa fé e a força vinculante. O Princípio da Liberdade Contratual, corolário da autonomia da vontade, declara que as partes tem o livre arbítrio na hora da contratação, sendo limitado apenas pela disposição contida no artigo 280.º do Código Civil, quando o objeto for contrário à ordem pública ou ofensivo aos bons costumes. Ou quando seu objeto for física ou legalmente impossível, contrário a lei ou indeterminável. Nessa obediência, as partes podem estipular como melhor lhes apraz, convencionar proveitos, afastar ou incluir cláusulas de interesse comum e pactuar e celebrar livremente seu conteúdo. Sem olvidar que ninguém pode ser compelido a celebrar um contrato que não deseja. Dentro desse princípio, ainda encontramos o princípio da confiança, onde cada parte responderá nas expectativas que propriamente cria na pactuação do contrato. Desse princípio surge o notável “pacta sunt servanta”, significando que os pactos devem ser respeitados e cumpridos, quando assinados. Sendo um princípio base do Direito Civil, tem a ideia de que o contrato assinado foi firmado pela iniciativa e autonomia da vontade das partes e por isso deve ser honrado e integralmente cumprido, não admitindo intervenção alheia par alterar cláusulas ou condições que antes não foram estabelecidas. O jurista Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, nos ensina
que “A liberdade contratual é a parte mais importante da autonomia privada, enquanto princípio fundamental do Direito das Obrigações.” 45
A diretriz do direito é que as partes, no exercício da autonomia da vontade, são livres
para estabelecer suas regras e estipular seus contratos. Esse princípio da autonomia privada constitui um dos princípios fundamentais do direito português. O conceito de autonomia no
mundo jurídico refere-se ao sentido de liberdade geral de atuação das pessoas, na prática de seus atos e celebração de contratos. É uma noção bem próxima à liberdade. No entanto, esta liberdade não é absoluta, uma vez que existem limites à aplicação do princípio da autonomia da vontade, na medida em que uma das consequências é a vinculação das partes ao seu cumprimento. Assim, o próprio Código Civil, em seu disposto no artigo 405.º estabelece que o princípio da liberdade contratual é reconhecido dentro dos limites da lei. Vincula a validade do pacto a verificação dos requisitos relativos ao seu objeto e ao seu fim. Por isso, o artigo 280º do mesmo diploma rege que haverá nulidade do negócio jurídico quando seu objeto for físico ou legalmente impossível. Aqui já encontramos um alerta para o contrato objeto desse estudo. Onde o tema será aprofundado em capítulo próprio.
Fazendo um paralelo com o direito brasileiro, o artigo 421.º do Código Civil regulamenta que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Dessa forma, as partes podem celebrar seus contratos e incluir as cláusulas que julgarem necessárias à realização de suas vontades. Entretanto, devem respeitar os limites sociais do contrato. Significando uma restrição ao individualismo e visando os interesses gerais. Há que interpretar a diferença das palavras razão e limites. A razão da função social do contrato estabelece um limite positivo, na medida em que o próprio ato deve perseguir a função da socialidade. Esse limite estabelece uma conotação negativa, no sentido de que impõe um respeito aos limites previamente estabelecidos.
A liberdade em contratar deve se adequar aos contratos típicos legalmente aceitos. Porém mesmo se tratando de contratos tipicamente encontrados na legislação faz-se necessário o exame dos requisitos permissivos para se adequar no encontro de objetos lícitos e juridicamente possíveis. Muito comum na doutrina universitária encontrarmos o exemplo bizarro de compra e venda de terrenos na lua. Assim podemos dizer que o contato de compra e
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45 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes - Direito das Obrigações. Volume I – Introdução. Da constituição
das obrigações. 15.ª edição, Editora Almedina, pg. 22. 2018
venda é típico e perfeitamente possível, todavia, terrenos na lua ainda não estão disponíveis para o comércio. Nesse segmento, além de se adequar ao contrato padrão aceito no direito, é necessário adequar-se na conformidade que vinculará o cumprimento e a exigência em sua satisfação.