A execução das políticas de fomento financeiro é o núcleo da função administrativa do fomento público. Seguindo os parâmetros que constam da legislação que antecede seu exercício, a Administração Pública dará a densidade normativa necessária para operacionalizar os incentivos.
Quando a política de fomento é instituída por Leis de iniciativa do próprio Poder Legislativo, caberá ao Executivo regulamentá-la através de Portarias dos Ministérios de Estado, dos editais para seleção de agentes e projetos a serem objeto de fomento (para concessão de crédito, por exemplo), ou dos Regulamentos que especifiquem os elementos apontados em lei404.
Ocorre, muitas vezes, que na inexistência de lei autorizando o exercício do fomento público, o próprio Executivo edita as políticas de fomento e as regulamenta por meio de Decreto Executivo, no exercício do poder legiferante que lhe é atribuído pela CF (arts. 62 e 84, IV).
403 Os riscos são compreendidos como fatores que podem impedir ou prejudicar o alcance dos objetivos
estabelecidos. Logo, para que os objetivos tenham maior chance de êxito, faz-se a chamada gestão de risco, que nada mais é do que um processo de reflexão e cálculo acerca de possíveis efeitos negativos decorrentes do fomento. Trata-se de um dos elementos do processo de escolha administrativa, em que são estabelecidos os objetivos e, estrategicamente, os meios para atingi-los, considerando as relações de causalidade e os possíveis riscos.
404 Neste sentido vide a Lei n. 12.343/2010, que instituiu o Plano Nacional de Cultura (PNC), originário do PL n.
6.835/2006, de iniciativa do Deputado Gilmar Machado, e a Lei n. 13.159/2015, dispondo sobre incentivo às indústrias de equipamentos para TV Digital e de componentes eletrônicos semicondutores, de iniciativa do Deputado William Woo.
Nestes casos, a própria etapa legislativa do fomento (isto é, que antecede sua execução) será realizada pela Administração Pública, trazendo muitas vezes mais do que uma autorização
genérica405 para implementação da medida, mas toda a estruturação da política. Isso se passa, muitas vezes, por meio de Medidas Provisórias, como no setor automotivo.
Se isso é constitucionalmente aceito, ao mesmo tempo é questionável. Não por conta da iniciativa do Executivo para estruturação das políticas de fomento, mas do veículo normativo escolhido. As Medidas Provisórias têm como requisito o elemento de urgência, que se devidamente cumprido, não se coaduna com o planejamento que embasa a função de fomento (sobretudo em uma perspectiva “parteira”, que pretenda promover um salto de competitividade ou estimular novas competências em determinado setor, em referência à expressão utilizada por Schapiro)406.
A exigência de lei para políticas de fomento por meio de incentivo fiscal é ainda mais evidente. Neste sentido, o próprio TCU já expediu recomendação à Casa Civil para que, “quando da análise de proposições normativas que contenham renúncias de receitas tributárias, observe o instrumento adequado para esse fim, qual seja, lei específica que trate exclusivamente da matéria ou do correspondente tributo”407. Afinal, se legitimação prévia da função arrecadatória decorre de lei, a sua recusa deve se dar pelo mesmo instrumentos. Isso visa a atender ao requisito previsto no art. 150, §6º, da CF, que determina previsão em lei para qualquer subsídio, isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia, remissão, relativos a tributos. Exigência que, segundo o TCU, evita pessoalizar os benefícios, mitigando o arbítrio do Executivo e coibindo o uso do instrumento como moeda de barganha para favorecimento pessoal408.
Ainda nestes casos, serão necessários atos administrativos que auxiliem, componham, a estruturação da política - seja para regulamentar alguns de seus elementos (por exemplo, os requisitos de habilitação dos possíveis beneficiários), seja para adequar a estrutura dos seus
405 A expressão é referida por Mendonça (2010, p. 165-166), para quem a autorização legislativa que antecede o
exercício da função administrativa de fomento há de ser genérica – nem tão geral que se torne incontrolável, nem tão específica que inviabilize a atuação administrativa. Deveria conter, pois, os elementos principais da política como os beneficiários, os requisitos deles exigidos, os meios de incentivo. Acrescenta-se ainda a necessidade de indicação dos incentivos, que fundamentam a medida de fomento.
406 (SCHAPIRO, 2017).
407 Sobre a inadequação das Medidas Provisórias para instituição de políticas de fomento público, vide Acórdão
n. 1.205/2014 - Plenário, Processo Relatório de Levantamento RL n. 018.259/2013-8, relator Min. Raimundo Carreiro, p. 2.
408 Acórdão n. 1.205/2014 - Plenário, Processo Relatório de Levantamento RL n. 018.259/2013-8, relator Min.
órgãos para execução da política (normas organizacionais que preparem os órgãos e entidades para a etapa de implementação e governança das políticas de fomento).
Quando alguns os elementos da política de fomento forem estruturados por meio de atos normativos, é fundamental que haja estrita observância da Lei, tanto daquela que lhe autoriza (havendo coordenação entre regras gerais e decisões específicas), como da legislação a que a Administração Pública se submeterá por conta dos instrumentos de fomento financeiro utilizados (regras de direito tributário, financeiro ou orçamentário, Lei de Responsabilidade Fiscal e acordos internacionais de comércio – como o GATT). Conforme Mendonça, nesta perspectiva pode-se até falar em graus de vinculação da atividade administrativa de fomento, a depender do meio escolhido e do seu regime jurídico – por exemplo, quando a própria Lei que autoriza a desoneração tributária já estabelece os critérios a serem exigidos dos beneficiários.
Ademais, segundo Sundfeld em referência à normas regulatórias, é relevante também para políticas de fomento que tanto a Lei que lhe instituiu como os atos administrativos que lhe densifiquem sejam pautados pela simplicidade, pois as normas e atos jurídicos envolvem custos e ônus (para ser editados, aplicados, interpretados) 409. E ainda, ser também previsíveis e estáveis, para que gerem segurança jurídica aos agentes privados que realizarão investimentos confiando no recebimento dos benefícios financeiros assegurados410.
A simplicidade está diretamente relacionada ao êxito da implementação das medidas, pois políticas estruturadas de forma complexa podem ampliar o espaço para disputas e dificultar seu cumprimento pelos agentes privados – o desafio de diminuição de complexidade411 defendido por Sundfeld e Rosilho para políticas públicas aplica-se integralmente aos atos legislativos e administrativos relacionados às políticas de fomento.
Na parte da estruturação do fomento público é fundamental ainda que sejam implementados atos para organização dos órgãos que acompanharão a execução, e que isso seja feito concomitantemente à instituição da política de fomento, sob pena de prejuízo à sua fiscalização e controle de resultados (de nada adianta organizar o ente que será responsável pela gestão da política de fomento no seu último ano de vigência). Se a Lei que autoriza o exercício da função de fomento deve trazer de forma genérica os principais elementos para sua implementação, a ela não cabe cuidar da organização da estrutura burocrática a quem compete a gestão da política de fomento. Etapa essencial para assegurar a eficácia da medida e o posterior exercício dos atos de governança, descritos em item a seguir.
409 (SUNDFELD; ROSILHO, 2014, p. 77). 410 (SUNDFELD, 2014, p. 103).
Trata-se do que o TCU já denominou de planejamento estratégico412, que diz respeito à necessidade de se adaptar a estrutura dos órgãos de controle interno para execução das políticas de fomento. Não basta apenas instituir leis concedendo benefícios e atribuindo competências a órgãos do Executivo para que a política de fomento seja bem executada. É preciso internalizar os objetivos da política nos órgãos de gestão, distribuindo responsabilidades e competências aos servidores, normalmente por meio de atos normativos internos – daí porque situar-se na etapa de estruturação, e não de planejamento do fomento.