Se no momento de estruturação as políticas de fomento exigem alguma interação entre Poder Executivo e Poder Legislativo (inclusive na aprovação orçamentária de despesas decorrentes dos incentivos financeiros), a etapa de implementação inicia o que se pode denominar de função administrativa de fomento propriamente dita – a partir daqui apenas mudanças legislativas por algum aspecto crítico verificado na execução da política, ou necessidade de sua adaptação à alguma alteração de contexto, demandará alteração em lei.
A etapa envolve o processo inicial de concessão dos incentivos pela Administração (por exemplo, analisar as habilitações e realizar os repasses – quando o incentivo implica despesa e não renúncia de receita) e a realização dos compromissos assumidos pelos agentes fomentados (afinal, se ele é livre para aceitar, não é livre para gastar413). Ou seja, inclui a instalação do vínculo entre as partes e o cumprimento, por cada uma delas, dos deveres assumidos reciprocamente quando do aceite dos incentivos pelo agente privado414.
412 Sobre o ponto, vide o Acórdão n. 1905/2014 - Plenário, Processo Relatório de Levantamento RL n.
015.436/2013-6, relator Min. Augusto Sherman, p. 37-38.
413 A expressão é referida por Mendonça (2010, p. 124), ao analisar a natureza jurídica das contrapartidas
impostas ao agente fomentado a partir da adesão ao estímulo.
414 Segundo Mendonça (2010, p. 141-143) e Marques Neto e Klein (2014, p. 461-462), as contrapartidas
atribuídas aos agentes fomentados não têm o condão de transformar o fomento (ato unilateral a Administração Pública) em relação sinalagmática, com exata equivalência entre o estímulo que a Administração se obriga a conceder, e eventual dever que o agente fomentado se compromete a cumprir. Se sinalagmático fosse, não se trataria de incentivo, mas de negócio jurídico entre as partes, com ressarcimento, compensação ou pagamento pelo estímulo recebido. Mas note que não caracterizar as contrapartidas (a realocação de recursos privados a partir do fomento) como obrigação jurídica, pretendendo que o fomento fosse um negócio jurídico, não afasta o dever jurídico de seu cumprimento pelos agentes privados. Só que este dever jurídico é nada mais que um mecanismo para assegurar a efetividade do incentivo, e não o exato e necessário retorno a ser dado ao agente fomentado, como forma de pagamento pelo estímulo concedido. Em abstrato é esta a natureza jurídica das contrapartidas exigidas do agente fomentado, mas há que se analisar em concreto os instrumentos financeiros de fomento, por exemplo, quando o repasse de valores se dá via contratos (com no fomento creditício) ou a
A depender da medida, a concessão poderá anteceder ou suceder as contrapartidas; e se dar em ato único ou em parcelas (especialmente quando incluído em um programa de incentivos de médio ou longo prazo). Há casos, como nos incentivos por renúncia de receita em que, por se tratar de desoneração de tributo cuja declaração é feita pelo próprio agente fomentado (tributo
autodeclaratório), não há nenhum ato administrativo anterior às contrapartidas. Neste caso, a
concessão se dá com o início da vigência da Lei que institui a política de fomento, e cumprindo as contrapartidas previstas na estrutura normativa do programa, o próprio agente fomentado recolherá o tributo considerando os incentivos concedidos (sujeito depois à auditoria pela Administração Pública).
A depender da estrutura da política de fomento, portanto, o exercício da função administrativa pode estar menos concentrado na etapa de habilitação e concessão dos incentivos, e mais na etapa de monitoramento das obrigações assumidas pelos agentes fomentados. Isso fica evidente quando a concessão do benefício se dá após o cumprimento de determinados requisitos – neste caso, em um mesmo momento caberá ao gestor do fomento averiguar o cumprimento das exigências pelo agente fomentado e conceder em definitivo o benefício previsto (confirmando a renúncia de receita que o agente fomentado entendia ter direito a receber); ou efetuando o repasse de recursos público. Daí porque implementação e fiscalização, em alguns casos, irão se sobrepor415.
Vê-se, pois, que a fase de implementação das políticas de fomento será tanto mais simples quanto mais as etapas de planejamento e estruturação seguirem os parâmetros jurídicos indicados nos itens anteriores. A interação com potenciais beneficiários durante a etapa de planejamento, e a estruturação da política de incentivos pautada pela simplicidade, por exemplo, reduzirão a assimetria de informações entre setor público e privado416, mitigando o
subvenção econômica é feita através de transferência de capital, para aumento de capital social de uma firma, com participação minoritária do agente fomentador, como é feito pelo BNDES Participações S.A.
(BNDESPAR). Em virtude da sua abrangência e heterogeneidade, a questão pode exigir revisão de conceitos, o que extrapola o objeto desta pesquisa.
415 É possível considerar que a fiscalização seja parte do processo de implementação em sentido amplo, assim
considerado o conjunto de ações de ambas as partes envolvidas na execução do fomento público, do início ao fim de sua vigência. Contudo, por questões didáticas, neste item a implementação é considerada em sentido estrito, englobando o conjunto de ações que agente fomentado e agente fomentador desempenham para cumprir os deveres previstos quando no ato de formalização do fomento. Neste caso, as funções de fiscalização e acompanhamento/avaliação de resultados, enquanto derivadas de um poder-dever da Administração Pública de averiguar a execução do fomento de um plano maior, numa relação de verticalidade perante o agente fomentado, são englobadas no que se denomina de governança da função de fomento, a ser analisada no item 3.4 em vista das suas peculiaridades.
416 Como Sundfeld e Rosilho (2014, p. 73-74) já indicaram em relação às políticas públicas de modo geral, é
preciso que a estruturação normativa das políticas de fomento enfrente o “desafio da informação”, isto é, que mitigue o problema de “comunicação entre o mundo jurídico e o não jurídico. Muitas vezes a linguagem, as estratégias e os conceitos das políticas públicas soam mal aos ouvidos dos juristas; não se ligam adequadamente
risco de que agentes privados não compreendam as contrapartidas deles exigidas e por conta disso não as cumpram com êxito.
O planejamento e a estruturação também influenciam a etapa de implementação no que respeita ao volume de adesões por parte dos agentes privados. A interação prévia na etapa de planejamento e a simplificação normativa tendem a conferir maior segurança aos agentes privados para realocarem seus investimentos, aderindo ao fomento (sem adentrar ao mérito de a política ser boa ou ruim a ponto de despertar o interesse privado). Segurança de que, como e
quando receberão os incentivos – e que tende a ser maior quando a concessão se dá por meio
de contrato (como no fomento creditício), desde que o contrato seja igualmente simples e claro. Especificamente no que toca à fase de implementação das políticas de fomento, o que assegurará em maior medida a segurança jurídica dos potenciais agentes fomentados é a sua procedimentalização, a implementação de medidas de fomento por meio de um processo administrativo (isto é, procedimento orientado por princípios417).
Segundo Mendonça, a habilitação de agentes fomentados (quando exigida) deve ser norteada pelos princípios da transparência e da competitividade – o que ele denomina de critérios formais do fomento público418. Somam-se a estes dois critérios a observância de
publicidade, objetividade, isonomia e impessoalidade, tanto no momento de habilitação e
concessão dos incentivos, como quando de eventual sanção por descumprimento das contrapartidas419.
Em todas estas etapas o procedimento a ser seguido não poderá implicar discriminação ou favorecimento indevido aos potenciais agentes beneficiários, devendo conceder-lhes igual tratamento e oportunidade de participação quando da seleção, da atribuição de contrapartidas e da aplicação de eventuais sanções.
Isso é assegurado, por exemplo, na definição de critérios de seleção o mais claros possíveis - aferíveis de forma objetiva -, evitando-se atributos como melhor projeto, projeto
mais adequado, atividade mais relevante. E quando do uso destas expressões, deve ser indicado
às suas referências; não se encaixam perfeitamente ao que lhes é habitual. De outro lado, a informação jurídica fica prisioneira dos ambientes jurídicos, pouco acessível aos formuladores não juristas”.
417 A respeito da diferença entre processo e procedimento, e dos princípios constitucionais que integram o
processo administrativo vide Moreira (2017).
418 Sobre o tema, vide Mendonça (2010). Os critérios materiais orientariam a escolha em si, não podendo ser
destinada a aumentar o lucro dos beneficiários; inobservar a eficiência do gasto público; e o que o autor
denomina de razão pública. Considerando que o proposito desta pesquisa não é adentrar ao mérito das escolhas, mas ao procedimento de exercício da função de fomento público, os critérios materiais aqui apontados só serão referidos quando guardarem relação com o procedimento – como a eficiência e a necessidade de planejamento prévio, descritos no item 3.1.
419 Todos estes princípios decorrem da Lei de Processo Administrativo federal, n. 9.784/1999, aplicável ao
de forma clara com isso será averiguado no momento da habitação420. O raciocínio é semelhante ao que se passa nas licitações, cujos editais devem conter critérios claros e parâmetros objetivos de avaliação, e não exigir o cumprimento de requisitos que não guardem relação com o que se espera seja realizado pelo agente privado que se submete à seleção421.
A objetividade deverá ser preservada não só no estabelecimento dos critérios, mas durante a análise dos pedidos de habilitação, quando houver. Por exemplo, observar o critério cronológico na averiguação dos pedidos evita que alguns agentes privados sejam favorecidos antes dos demais por ter contato pessoal com o agente público responsável pela análise. Além de ser um critério objetivo, implica impessoalidade inerente à atuação da Administração Pública.
A respeito da procedimentalização do fomento financeiro - e tendo em vista a ausência de lei específica sobre o tema -, Moccia considera a aplicação subsidiária da Lei n. 13.019/2014 para concessão de benefícios creditícios422. Esta lei institui normas gerais para parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, regulamentado o procedimento através do qual os recursos públicos devem ser repassados para execução de projetos destas organizações.
Ainda que para os fins desta pesquisa não se enquadre estes repasses como meio de fomento financeiro, muitas das preocupações do regime das OS podem de fato orientar o processo de concessão de incentivos públicos à iniciativa privada, dentre eles as normas relativas a transparência e controle (art. 10 e ss), participação social e divulgação de ações (art. 14 e ss); plano de trabalho (art. 22 e ss); chamamento público (art. 24 e ss), dentre outros.
Mas para que se possa aferir este tratamento impessoal e objetivo aos potenciais beneficiários, o processo de implementação dos incentivos deverá ainda ser público e
transparente, permitindo verificar o cumprimento de todos os elementos normativos previstos
em lei ou em edital, e a motivação dos atos de admissão, e rejeição ou exclusão dos agentes privados do rol de beneficiários das medidas de fomento.
Especificamente no caso do fomento financeiro por meio de benefícios creditícios, a transparência na implementação da medida para fins de controle demanda contabilização dos recursos repassados pelo Tesouro Nacional às instituições financeiras, o que segundo Moccia não ocorre, já que o aumento de aportes aos bancos é feito por Medidas Provisórias423.
420 Neste sentido, Mendonça (2010, p. 168).
421 Vide art. 37, XIX, da CF e art. 40, VII, da Lei n. 8.666/1993. 422 (MOCCIA, 2015, p. 320-321).
Da mesma forma, quaisquer decisões que sancionem os agentes fomentados deverão ser motivadas e devidamente instruídas, com acesso público aos documentos, nos termos da Lei de Processo Administrativo federal, n. 9.784/1999.
Por fim, segundo Mendonça, é necessário que a etapa de habilitação seja orientada pela preservação em maior medida da competitividade entre agentes privados (isso se aplica quando o número de beneficiários for limitado). Isso demandaria desenhar o processo de escolha com vistas a selecionar o agente que tivesse “condições de melhor desempenhar a atividade a partir do fomento público”424. Isso se passa mesmo quando a medida de fomento visa a atender um setor deficitário, pouco eficiente, e cuja finalidade seja justamente auxiliar no seu desempenho. Todos estes princípios visam a evitar que o fomento sirva a qualquer outro propósito que não o atingimento de objetivos públicos, a partir da concessão de estímulos de forma impessoal e objetiva, a agentes privados aptos a tanto. Com uma atuação administrativa voltada ao cumprimento da lei, pautada pela publicidade e executada por meio de escolhas motivadas, facilita-se o controle da implementação das políticas de fomento, mitigando-se por exemplo o risco de corrupção, de enriquecimento ilícito de agentes privados ou de agentes públicos.425
E para assegurar a boa execução das políticas de fomento, com devido cumprimento das obrigações por ambas as partes (agente fomentado e órgãos e entidades da Administração Pública), e com isso potencializando o alcance dos resultados positivos esperados, é que o tema da Governança ganha ênfase no tema do fomento público financeiro426.