Vimos então que o problema semântico é inerente à linguagem, que por sua vez se torna um problema inerente ao próprio direito.
213 De maneira diferente das premissas aqui adotadas escreveu CRISTIANO CARVALHO (2005, p.
194) em seu livro sobre Sistema Jurídico: “O Juiz, ao exarar a sentença, toma como ponto de partida o fato concreto que se apresenta, para, então, escolher a norma a ser aplicada e, principalmente, fundamentar sua decisão. Tal fundamentação costuma ser efetuada não apenas levando em consideração a norma a ser aplicada, como os valores, a cultura e o contexto em que o aplicador adquiriu ao longo da experiência pessoal e profissional”.
Assim, vaguidade e ambigüidade são problemas inerentes ao próprio direito, porque a linguagem constrói a realidade para o direito. Por esse motivo, o ato de escolha também é inerente ao direito, não só sua aplicação, e à própria constituição pelo poder legislativo, iniciado desde sua origem no Congresso Nacional.
O homem legislador não é ser Divino capaz de prever todos os fatos possíveis que devem ou deveriam ser regulamentados por normas; por isso, a norma, apesar de ser geral (número indeterminado de pessoas) e abstrata (que prevê reiterada aplicação, não se esgota com a produção da situação hipotética
prescrita215), possui uma abertura semântica para acomodar os fatos que não foram
naquele momento previstos de forma precisa.
HART216, inclusive, comenta em seu livro que
se o mundo em que vivemos fosse caracterizado só por um número finito de aspectos e estes, conjuntamente com todos por que se podiam combinar, fossem por nós conhecidos, então poderia estatuir-se antecipadamente para cada possibilidade. Poderíamos fazer regras cuja aplicação a casos concretos nunca implicasse uma outra escolha. Mas, ao final coloca que simplesmente este mundo não é o nosso mundo; os legisladores humanos não podem ter tal conhecimento de todas as possíveis combinações de circunstâncias que o futuro pode trazer.
Muitas vezes vemos os aplicadores das normas jurídicas se utilizando de variações de sentido das palavras jurídicas, e.g. pode-se extrair das lições de
PAULO DE BARROS CARVALHO217:
215 Cf. MELLO, 2007, p. 405. 216 HART, 2001, p. 141.
A utilização inadequada de símbolos jurídicos-normativos não se dá apenas com regras de “decreto-leis” ou de “medidas provisórias”, diplomas que por sua própria peculiariedade são vistos com restrição pela comunidade jurídica. A Lei n. 8.383/91, editada em 31 de dezembro pretendendo vigorar no ano subseqüente, isto é, a partir de 1º de janeiro de 1992, começou a circular, tornando-se pública, tão-só no dia 2 de janeiro.
Ora, segundo o princípio da anterioridade, sua vigência deveria ficar protraída para o ano seguinte (1/1/1993), uma vez que o sentido de “publicar” é “dar ao conhecimento público”, “tornar o ato conhecido por todos”, e tal providência veio a realizar-se somente com a circulação, no dia 2 de janeiro de 1992.
Todavia, contra todas as expectativas, o Poder Público Federal defendeu a tese de que a “impressão” aconteceu em 21/12/1991, o que seria insuficiente para determinar a ciência dos administrados. Por mais absurda que seja a argumentação, o singelo uso “circular”, com o valor semântico de “publicar” modifica o conteúdo de significação do princípio da anterioridade, exatamente no instante máximo de sua concretude, evitando que genuína concepção daquele primado chegue intacto ao plano das condutas intersubjetivas e, desse modo, ameaçando a “segurança jurídica”..
Devido à própria vaguidade e ambigüidade da linguagem, o juiz pratica
um ato de escolha, fazendo uso do significado previamente estabelecido pelas próprias palavras, levando em consideração os significados que melhor se ajustem ao contexto do caso sub judice, passando a ser um poder “discricionário” que encontra “vinculação” dentro dos limites da linguagem e do contexto. HART nesse particular trabalha com a “textura aberta” do direito que, em termos lingüísticos, é um maravilhoso mecanismo de abertura para que vários conceitos se apliquem a vários
casos, em suas diferentes formas de repetição218.
218 DWORKIN, criticando a teoria de HART, dizia que esta tratava-se apenas de uma teoria semântica
ou baseada em considerações lingüísticas; “o positivista, segundo ele, aceita erradamente que os mesmos estão fixados por regras lingüísticas, partilhadas pelos juízes e juristas, as quais regulam o uso e, por isso, o significado da palavra “direito”, não só quando esta surge nas afirmações do que é o “direito” de um sistema concreto sobre um ponto concreto, mas também em afirmações acerca do que é “direito”. (HART, 2001, p. 306).
O ato de escolha não seria possível, se o sistema não elegesse um órgão
que ficasse no centro do sistema219, resolvendo todo o problema semântico. Os
tribunais desempenham esse papel, e, como o corte do presente trabalho analise apenas as decisões em controle de constitucionalidade das normas tributárias, o Tribunal a qual estaremos nos referindo será o Supremo Tribunal Federal.
O único modo de resolver o paradoxo entre linguagens é colocando no centro do sistema jurídico um órgão jurídico capaz de resolver o paradoxo. Essa posição é atribuída aos Tribunais, em especial ao Supremo Tribunal Federal, que são organizações com competências decisórias e atribuição estabelecida por norma para desempenhar suas funções com adequação exigida pelo sistema jurídico. O ato de escolha não imprime um timbre de ato político, a escolha aqui é limitada pelo contexto jurídico.
Assim como as normas positivas pelo legislador são objetos de ato de escolha, as normas criadas através da decisão dos Tribunais também são atos de escolha. Os tribunais são os órgãos que possuem função calibradora capaz de dizer qual será o melhor sentido para os termos jurídicos
Pertinente o pensamento de KELSEN, no sentido de que os Tribunais,
mesmo estando no centro do sistema, devem cumprir o que estatui a norma geral, deve sempre interpretar dentro dos limites da “moldura ou quadro” da norma
abstrata para a criação de norma concreta. Isso porque KELSEN220 entende que a
norma concreta é a continuação do processo de criação do direito, sendo um
219 Isso porque entendemos que a decisão judicial proferida pelos Tribunais é continuação do
processo de criação da norma.
limitador da criatividade221. É possível criar desde que dentro da “moldura da norma”,
como veremos agora.