A idéia da função social do Direito não é nova. Ao longo dos tempos, os mais renomados juristas formularam doutrinas em busca de uma socialização do Direito.
Tais doutrinas surgiram, em todo o mundo, procurando despertar o homem para a solidariedade que deveria haver nas contratações, uma vez que além das partes implicadas, não raras vezes se encontra subjacentemente, o interesse de terceiros (e mesmo do próprio grupo societário).
Função, em direito, designa um tipo de situação jurídica em que existe, previamente assinalada por um comando normativo, uma finalidade a cumprir e que deve ser obrigatoriamente atendida por alguém, mas no interesse de terceiro ou terceiros. 230
Para Nelson Borges231, quando a Constituição Federal, em seus arts. 182 e 184 fez referências (pela primeira vez em um texto constitucional) à função social da propriedade, importantes passos foram dados em direção à tão desejada 228 Junqueira de Azevedo. Responsabilidade pré-contratual. p. 125.
229 Vide ainda: Tereza Negreiros. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Ed. Renovar. Rio de Janeiro. 2002. p. 224.; Wilson Melo da Silva. Da responsabilidade civil automobilística. Ed. Saraiva. São Paulo. 1974.; Luiz Guilherme Loureiro. Contratos no novo Código Civil. Teoria geral e contratos em espécie. São Paulo. Ed. Método. 2004. p. 48.
230 José Marcelo Martins Proença. Concentração empresarial e o direito da concorrência. Dissertação de mestrado apresentada em 18 de junho de 1999. USP.
231 Nelson Borges. Os contratos de seguro e sua função social. A revisão securitária no novo Código Civil. São Paulo: RT 826/25. 2004. p. 27.
socialização do Direito ou ao seu correlato mais importante: a repersonalização do homem.
Ensina esse autor que, talvez uma das primeiras idéias da função social dos contratos tenha surgido com a própria atividade mercantil do homem que, na era das navegações, trazia do outro lado do mundo tudo o que lá era abundante para trocar aqui pelo que lá era escasso, e aqui, não. Dessa primeira forma de contratação (permuta) surgiu entre os povos que negociavam o interesse pela língua, costumes, religião, culinária, vestuário, sendo que, a princípio, a função social dos pactos definiu-se pela aproximação dos homens e circulação de bens e riquezas.
Esclarece que a normatização da função social, embora louvável, não chegou a ser propriamente uma novidade, uma vez que a liberdade de contratar nunca foi ilimitada. Doutrina e jurisprudência já haviam traçado coordenadas operacionais no campo do contratualismo, assentadas, principalmente, na ordem pública e nos bons costumes.
Destaca que até certo ponto o dispositivo conflitou com a chamada "relatividade das convenções ou dos efeitos contratuais", presentes na principiologia clássica (ao lado da autonomia da vontade e da intangibilidade dos pactos). Isso porque, no Código revogado, os efeitos contratuais ocorriam apenas entre as partes e no novo Código, isso não se verificou, conseqüente à nova dimensão conferida aos efeitos reflexos da contratação.
A idéia de proteção a terceiros (efeitos reflexos da contratação) contida na expressão "(...) em razão e nos limites da função social (...)" 232 já havia sido consagrada pela doutrina e jurisprudência pátrias, não como regra geral e com as
232 O novo Código Civil dispôs em seu art. 421: "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".
pretensões longitudinais de agora, mas apenas como exceção, assentada fundamentalmente na eqüidade.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina233, ao decidir pela procedência da ação de indenização proposta pela vítima do segurado diretamente em face da companhia seguradora, nos termos em que esta se obrigara para com o seu co- contratante, o fez com fundamento na função social do contrato.
O caso foi julgado em junho de 1999,o princípio da relatividade dos efeitos do contrato veio à tona a propósito da discussão acerca da legitimidade passiva de uma companhia de seguros em ação movida, não pelo segurado, mas pelo terceiro vitimado. A tese da seguradora, buscando a sua exclusão do pólo passivo da relação contratual, foi a de que: “... em nosso sistema jurídico, a vítima de acidente, sendo terceiro em relação ao seguro facultativo, tem direito próprio contra a seguradora, porque a obrigação decorrente do contrato de seguro só vincula as partes que nela figuram, sendo, por isso, inviável a ação direta do terceiro prejudicado contra a seguradora”.
O acórdão, no entanto, entendeu descabida a tese da agravante, e assim o fez por considerar que a função social do contrato de seguro autorizava, na hipótese concreta, fosse excepcionado o princípio da relatividade.
Para Nelson Borges234, embora hoje não tenha mais a força que lhe foi conferida pelo artigo 1.134 do CC francês (1904)235, o princípio pacta sunt
servanda ainda é um dos vetores importantes da contratação, razão por que talvez a função social devesse ser considerada apenas como um limite para os efeitos do contrato e não — como pretendeu o art. 421 — sua razão de ser.
233 TJSC. Agravo de Instrumento nº 99.004.384-3 (Araranguá), 4ª CC, Re. Des. Pedro Manoel Abreu, 30/6/99. 234 Nelson Borges. Os contratos de seguro e sua função social. A revisão securitária no novo Código Civil. p. 28. 235 Art. 1.134 do Código Civil Francês: “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi”. Tradução livre: As convenções (acordos de vontade) legalmente constituídas têm força de Lei entre as celebrantes. Elas não podem ser revogadas senão por mútuo acordo ou por causas que a Lei autorize. Elas devem ser executadas de boa fé.
Olímpio Costa Júnior236, a respeito do envolvimento de terceiros, explicou que se as normas jurídicas são regras de conduta, o sistema jurídico de Direito Positivo é o conjunto sistemático de normas que regulam situações da vida social, da conduta humana em sua interferência intersubjetiva, seja direta ou indireta. Direta quando envolve sujeito de direito e deveres correlatos, indireta quando se refere reflexivamente a terceiros.
Verifica-se, assim, que o direito não está apenas centrado funcionalmente em torno do conceito de pessoa, mas também seu sentido e finalidade visando a sua proteção. 237
Sobre a verdadeira natureza das contratações, L. E. Fachin238 esclarece que quem contrata não contrata mais apenas com quem contrata, e quem contrata não contrata mais apenas o que contrata; há uma transformação subjetiva relevante nos negócios jurídicos.
Na visão desse autor, os elementos representativos da função social dos contratos de seguro residem na comutatividade e, principalmente, na mutualidade. A esses elementos já, então, compondo os alicerces de sustentação dessa forma de convenção devem ser acrescentados, ainda, o risco e a boa-fé, identificada esta última como a “alma da contratação”.
Embora a tendência das pessoas que já encontraram dificuldades no trato com as seguradoras seja a de não reconhecer que aqueles pactos desempenham relevante papel no contexto societário, há muitos séculos, equiparando aos bancos as empresas especializadas nesse ramo, injustamente,
236 Olímpio Costa Junior. A relação jurídica obrigacional. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 10.
237 E. Cortiano Junior. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In Luiz Edson Fachin (coord.), Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 53.
238 L. E. Fachin. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 318.
diga-se, a realidade de nossos dias vem apontando, cada vez mais para o sentido contrário.
De Plácido e Silva239 nos fornece uma idéia de mutualidade, nos seguintes termos:
“(...) derivado de mutual (recíproco), exprime o regime de cooperação adotado em certas espécies de sociedades, em que os próprios sócios são aqueles que se inscrevem para concorrer aos benefícios distribuídos pela sociedade. Nelas, assim, em princípio, não há capital: este será composto pelas reservas constituídas pelos lucros da sociedade que, não possuindo sócios, não os distribui. Aos sócios dela, que são precisamente as pessoas que tomam inscrição para concorrer aos seus benefícios, em regra constante de seguros, construções de prédios, dá- se o nome de mutualistas”.
Nelson Borges240 destaca que mutualismo, além de implicar, no plano subjetivo, na idéia de solidariedade, induz, de pronto, sob o prisma objetivo, à concepção de um agrupamento sujeito aos mesmos riscos ou perigos, com as mesmas probabilidades de dano, razão da associação e formação de um colegiado aparelhado para o enfrentamento de eventuais prejuízos que possam sofrer os chamados mutualistas. A função da companhia seguradora será apenas de gerenciar o fundo previdenciário, de natureza eminentemente comunitária, verdadeira poupança coletiva, constituída pelos participantes por via do recebimento e gestão dos prêmios estabelecidos, pagando as indenizações devidas, depois de regularmente processadas e comprovadas suas legitimidades, recebendo uma remuneração por esse serviço.
239 De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 483.
240 Nelson Borges. Os contratos de seguro e sua função social. A revisão securitária no novo Código Civil. São Paulo: RT 826/25. 2004. p. 29.
Esse também o pensamento de Sérgio Cavalieri Filho241 (1998: 86) para quem o segurador moderno é um administrador de fundos mutuais; a rigor, não entra com dinheiro próprio para cobrir ou garantir riscos dos outros, mas, sim com o trabalho, técnica e experiência capazes de propiciar adequada gestão a esses fundos.
A mutualidade, portanto é suporte econômico essencial em toda operação de seguro: haverá sempre um grupo de pessoas expostas aos mesmos riscos que contribuem, reciprocamente, para reparar as conseqüências dos sinistros que possam atingir qualquer uma delas.
A respeito do tema, Ernesto Tzirulnik242 afirma que o segurador é o administrador de um fundo coletivo, formado pela pluralidade de segurados expostos a riscos homogêneos, visando a garantir cada uma das unidades. A prestação devida pelo segurador desde cada vinculação é a garantia de que, realizando o risco previsto, haverá um aporte capaz de indenizar o dano dai decorrente, obviamente na medida dos limites de garantia desejados, quando da adesão individual ao vinculo geral securitário.
A existência de dois elementos fundamentais nos contratos de seguro parece ser a prova definitiva da sua função social, desde que foram criados: a
comutatividade e o mutualismo.
Na comutatividade sempre se encontrou inserta uma louvável preocupação com o equilíbrio das prestações, mesmo no plano subjetivo, de forma que os contratantes pudessem, tanto quanto possível, se sentir seguros quanto ao fato de que a prestação de um deveria encontrar correspondência na contraprestação do outro.
241 Sérgio Cavalieri Filho. 1º Fórum do Direito do Seguro – José Sollero Filho. Estudos de direito do seguro. coordenado pelo Instituto Brasileiro de Direito do Seguro - IBDS. São Paulo: Max Limonad. 1998. p. 86. 242 Ernesto Tzirulnik. Regulação do sinistro. Ensaio Jurídico. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 58.
Para Ernesto Tzirulnik243, a comutatividade do contrato tem por base justamente o reconhecimento de que a prestação do segurador não se restringe ao pagamento de uma eventual indenização (ou capital), o que apenas se verifica no caso de sobrevir lesão ao interesse garantido em virtude da realização do risco predeterminado. Tal prestação consiste, antes de tudo, no fornecimento de garantia e é devida durante toda a vigência material do contrato. A comutação ocorre entre prêmio (prestação) e garantia (contraprestação).
No mutualismo (ratio essendi das contratações securitárias), sempre existiu um alargamento implícito e consentido da responsabilidade e dos interesses de quantos fizessem parte do grupo, de tal sorte que a efetiva e pontual contribuição de cada um para a formação do fundo previdenciário solidificasse e energizasse a garantia de todos.
O curioso da mutualidade é que uma empresa seguradora poderá ter cinqüenta mil associados, estar em plena atividade na mais perfeita e acabada regularidade atuarial de pagamentos dos prêmios mensais, sem que nenhum dos participantes tenha conhecimento — ou precise ter — da existência do outro, na comprovação da existência da mais elementar boa-fé, implícita na adesão silenciosa e não questionada das partes contratantes. Por este prisma, fica bastante claro que não existe seguro de uma só pessoa com uma empresa seguradora, porque nessa hipótese haveria a supressão de um de seus alicerces e principal elemento, que é sua natureza mutual.
Eros Roberto Grau244 faz uma distinção entre normas públicas voltadas para o estabelecimento de um regime de segurança social, fundado em princípios como o da publicidade, o da legalidade, o do processo devido, o da supremacia do interesse público, entre outros, de
243 Ernesto Tzirulnik. O contrato de seguro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. p. 30.
244 Eros Roberto Grau. Responsabilidade do estado: sociedades de crédito imobiliário: isonomia e regulamentação. In Revista de Direito Público, São Paulo: RT, n. 92, p. 253.
uma outra ordem por igual cogente e relevante, mas que deriva do fenômeno da necessária intervenção do Estado no domínio econômico. Entende que a adoção de técnicas de intervenção do Estado no domínio econômico, em suas diversas modalidades, é conseqüente à disponibilidade de conhecimento que permitem a implementação de racionais políticas públicas.
Para esse autor a dinamização de tais políticas (públicas) racionais envolve não meramente a preservação da paz social, porém a perseguição de determinados fins, nos mais variados setores da atividade econômica. O conjunto dessas técnicas importa a renovação dos princípios que ditam o liberalismo econômico, porque aí, a regulamentação das atividades empreendidas, por determinados agentes econômicos, em determinados setores, alinhada ao sentido de promover a realização de resultados econômicos que se projetem em benefício do conjunto social.
Paradigmática foi a definição de contrato apresentada por Carlos Cossio245 quando disse que um contrato começa e termina como conduta compartilhada dentro de um mesmo projeto de existência que ambas as partes tenham co-projetado.
Nessa linha pode ser incluído o solidarismo, de Louveau246, ao procurar demonstrar que as partes contratantes não deveriam se postar como adversários, mas sim como "companheiros associados", com vistas à obtenção de um fim, por eles determinado de comum acordo.
245 Carlos Cossio. La teoria de la imprevisión. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961 (Colección Monografias Jurídicas, n. 56). p 41. No original “(...) un contrato comienza y termina como conducta compartida dentro de un mismo proyecto de existência que ambas as partes han coproyectado”.
246 R. Loveau. La revisión dês contrats para lê juge. Travaux de la semaine internationale de droit. Paris. Revista
Também para Emílio Betti247, o direito das obrigações deveria sofrer uma releitura e, conseqüentemente, ser traduzido como vínculos de cooperação social, idéia inicialmente desenvolvida por Francesco Ferrara248, na década de 30.
Quando se fala em cooperação social, a primeira idéia que surge é a de auxílio mútuo no âmbito do comportamento societário. Neste sentido, a conclusão óbvia que se impõe é a de que no universo obrigacional o titular de um direito creditório não tem condições de satisfazer seus interesses sem a colaboração do devedor, e vice-versa. 249
Luiz Alberto de Carvalho Fernandes250 foi um dos grandes responsáveis pela teoria da socialização do Direito, também conhecida como de cooperação social. A concepção tinha como fulcro o viver com intensidade a existência em sociedade, deixando em segundo plano os interesses particulares, colocando acima de tudo os superiores reclamos do objetivo societário. Disseram seus autores que a justiça da doutrina surgiu na consciência como via de inspiração imperativa em muitos casos práticos, ainda que permanecessem ocultas as razões técnico-jurídicas de sua sustentação, às quais se poderia chegar por simples intuição.
Para Carlos Cossio251, jurista argentino, autor da Teoria egológica do direito, todo contrato se encontra em uma determinada situação porque a existência humana está ontologicamente ligada a ela. A confirmação da assertiva pode ser obtida por via da simples tentativa de desvincular o homem — ou o contrato — do contexto situacional em que ele se encontre e, em
247 Emílio Betti. Teoria generale delle obbligazioni. p. 5-14.
248 Francesco Ferrara. Trattato di diritto civile italiano. v. 1. Editora Athenaeum. Roma. 1921. p. 375 e seg. 249 Nelson Borges. p. 232.
250 Luís Alberto de Carvalho Fernandes. A teoria da imprevisão no direito civil português. Boletim do Ministério cia Justiça. Coimbra, n. 128. p. 128-129. jul. 1963.
251 Carlos Cossio. La teoria de la imprevisión. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961 (Colección Monografias Jurídicas, n. 56). p 32.
seguida, pretender interpretá-lo ou aplicá-lo. De imediato se constatará ser esta uma verdadeira missão impossível.
A doutrina de Cossio é de natureza fenomenológica (porque estrutura da consciência na constituição dos objetos) e cultural (por ser resultante de um conhecimento transmitido), considerada como uma das grandes formulações no campo do solidarismo consubstancia, em alto nível, a socialização do direito.
Na opinião de Giuseppe Bavetta252, o seguro tem uma enorme relevância social, motivo pelo qual a proteção da massa de segurados se traduz, principalmente, na proteção de cada segurado.
Assim sendo, na afirmação de que o contrato exerce uma função social, o que se quer significar, em suma, é que deve ser socialmente útil, de modo que haja interesse público na sua tutela.
5.3. FUNÇÃO ECONÔMICA DO SEGURO253
Ao lado da função social, destaca-se o fundamento econômico do seguro que é a mutualidade.
252 Giuseppe Bavetta. L’impeza di assicurazione. Milão: Giuffrè, 1972, p. 3. No original: Che in tal modo si finisca anche com il tutelare il singolo assicurato, rientra nei fini pratici programmati dal legislatore e consacrati nel complesso sistema delle assicurazione: che, com’è obbio, sul piano pratico, la tutela della massa deglis assicurati si traduce sostanzialmente e principalmente appunto nella tutela del singolo (assicurato): tutela, che nom viene ad esse pregiudicata ma che, anzi, ne esce rafforzata. Non può tuttavia perdersi di vista che al fenômeno assicurativo é stato dato um asseto del tutto speciale: esso riguarda non quest’altro assicurato, mas la massa di essi. De tale punto di vista, dunque, l’assicurazione há um’indubbia rilevanza social. Tradução livre: Que em tal modo se encerra também com a tutela ao segurado singular, entrando nos fins práticos e programáticos do legislador e consagrados no complexo sistema de seguros: que como é óbvio, sob plano prático, a tutela da massa dos segurados se traduz substancialmente e principalmente na tutela do singular (segurado): tutela que não vem a ser prejudicada mas que, também, não é reforçada. Não pode todavia perder-se de vista que o fenômeno do seguro é estabelecido a partir de um acerto todo especial: esse cuidado não está dirigido a qualquer dos segurados, mas à massa deles. De tal ponto de vista, portanto, o seguro tem indubitavelmente, uma relevância social.
Embora figurem no contrato de seguro apenas dois contratantes, segurador e segurado, o seguro é uma operação coletiva de garantia solidária; de um lado estão inúmeras pessoas reunidas por um processo de mutualismo, todas poupando pequenas quantias; de outro lado está o segurador, administrando essa poupança, por sua conta e risco, e destinando-a, quando preciso àqueles que dela necessitam em razão de prejuízos.
Trata-se de um sistema não tão complexo, em que um grupo de pessoas com interesses comuns somam suas forças para a formação de um fundo único, cuja finalidade é suprir, em determinado momento, necessidades eventuais de alguns dos seus membros afetados por um acontecimento imprevisto.
Sistema que se baseia na entidade mútua, na contribuição de todos para benefício individual de cada um dos contribuintes. 254
Esse grupo de pessoas, que se unirão, contribuindo para a formação do citado fundo, pode ser de diferentes países e nacionalidades. Da mesma forma que podem se aglutinar em razão de um fator único de concentração, como, por exemplo, funcionários de uma mesma empresa ou entidade, associados de um mesmo clube ou associação, podendo ser também pessoas totalmente desconhecidas umas das outras, sem nenhum outro fator de agregação que não o objetivo maior de prevenir riscos futuros através da criação de um fundo (mutualidade) específico.
O mutualismo tem um sentido coletivo, ou seja, as cotas pagas por cada um, somadas, são as que garantem a substituição do bem perdido por alguns dos participantes. Para que isso ocorra, contudo, muitos segurados que participam deste fundo provavelmente nunca venham a ser atingidos por um 253 Vide: Pedro Arruda França. Contratos atípicos. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2000. p. 18.
sinistro. Mas quando o seguro é contratado espera-se realmente que nem todos tenham o infortúnio de sofrer um prejuízo a ser ressarcido, porque senão os recursos arrecadados não serão suficientes para cobrir todos os prejuízos.
O objetivo, sempre, é a prevenção de um evento futuro, que pode ou não acontecer. Na verdade, espera-se que não aconteça com todos os participantes do fundo. Todos contribuirão para que apenas alguns recebam as indenizações. Como o evento danoso não é sabido, é totalmente eventual,