G ENERELT RUNDT FAMILIEPARKER

A regra da maioria é definida por Norberto Bobbio (2009, p. 31) como “a regra à base da qual são consideradas decisões coletivas – e, portanto, vinculatórias para todo o grupo – as decisões aprovadas ao menos pela maioria daqueles a quem compete tomar a decisão”. Insere-se no quadro da busca por técnicas de tomada de decisões coletivas que articulem funcionalidade e ampla participação popular. Como assinala Azambuja (2008, p. 267), “não sendo possível nem desejável a unanimidade de opinião entre os indivíduos que formam a população de um Estado, os governantes são eleitos pela maioria”.

Kelsen (2000b), analisando a questão a partir da democracia parlamentar, erige a regra da maioria (ou “princípio da maioria”, na terminologia adotada pelo autor) a postulado fundamental – embora não suficiente – da democracia. Em uma perspectiva ideológica, o valor máximo da liberdade é atingido com a implementação da regra da maioria, que representa a formação da vontade geral com o maior grau de acordo possível entre esta e as vontades individuais. Dito de outra forma:

quando o número das vontades individuais com as quais a vontade social concorda é superior ao número das vontades de que esta discorda – isto se verifica, como já vimos antes, quando se aplica o princípio majoritário –, atinge- se o valor máximo de liberdade possível (supondo-se liberdade como autonomia) (KELSEN, 2000b, p. 68).

Esse postulado, que não passa de ficção, relaciona-se a uma ideologia que aponta a vontade da maioria como vontade geral, apresentando a regra da maioria como o “princípio do domínio da maioria sobre a minoria” (KELSEN, 2000b, p. 69). A realidade, no entanto, é diversa. De início, observe-se que a maioria nem sempre é decisiva, havendo os chamados governos de minoria. Ademais – e principalmente –, a regra da maioria não importa a supremacia absoluta da vontade da maioria numérica. Segundo Kelsen (2000b, p. 69), os membros da comunidade social se organizam

17 _{A premissa majoritária, que determina a prevalência da vontade da maioria nas decisões coletivas, é} enunciada pelos autores tanto como princípio quanto como regra. Neste estudo, optar-se-á pelo emprego do termo “regra da maioria”.

essencialmente em dois grupos, opostos mas mutuamente dependentes: maioria e minoria. É a força de integração social entre esses grupos que caracteriza, preponderantemente, o princípio majoritário. Desenvolvendo esse raciocínio, o jurista austríaco escreve:

[o] fato de o ponto capital da ação do princípio majoritário não ser a maioria numérica está intimamente ligado ao fato de não existir, na realidade social, um domínio absoluto da maioria sobre a minoria, porque a vontade geral, formada segundo o chamado princípio da maioria, não se manifesta sob forma de diktat imposto pela maioria à minoria, mas como resultado da influência mútua exercida pelos dois grupos, como resultante do embate das orientações políticas de suas vontades (KELSEN, 2000b, p. 69).

Por isso, Kelsen (2000b, p. 70) afirma que seria mais adequado denominar a regra majoritária como “princípio majoritário-minoritário”, porque o verdadeiro significado dessa norma na democracia real é fazer com que as decisões tomadas derivem de um procedimento dialético-contraditório, capaz de viabilizar o compromisso entre maioria e minoria, transformando em síntese seus interesses políticos antagônicos. Significa dizer que, numa democracia, a vontade da comunidade deve ser formada a partir da livre consideração de argumentos entre maioria e minoria, porquanto essa discussão é a forma mais apropriada para criar um compromisso entre os dois grupos (KELSEN, 2000a, p. 411-412). Dada a noção da regra majoritária como meio de conciliar liberdade individual e ordem social (GOYARD-FABRE, 2003, p. 308), Kelsen (2000b, p. 77) a concebe como “sustentáculo da idéia de liberdade política”.

Contrariamente à concepção da regra da maioria como princípio fundamental da democracia, José Afonso da Silva (1998, p. 134) aduz que tal regra “não é princípio nem dogma da democracia, senão mera técnica que pode ser substituída por outra mais adequada”. Adverte o constitucionalista brasileiro para o potencial caráter reacionário de apontar o critério da maioria como princípio diretor do regime democrático, uma vez que “essa maioria, representada nos órgãos governamentais, não corresponde à maioria do povo, mas a uma minoria dominante” (SILVA, 1998, p. 134). A maioria parlamentar, segundo Afonso da Silva, nem sempre exprime a representação da maioria popular, dada a série de obstáculos sociais e econômicos que se põe a parcela considerável da população.

Assim sendo, o exame das limitações da premissa majoritária reclama a compreensão de que a regra da maioria não é um princípio nem um valor, tampouco um dogma da democracia. Trata-se de um critério decisório, de uma técnica adequada ao

funcionamento do regime democrático, tendo, portanto, um significado restrito e formal. Ante essa constatação, parece indiscutível o fato de que a democracia – mesmo aquela procedimental – não se esgota na realização da vontade da maioria.

Nesse sentido, Norberto Bobbio (2009, p. 32) aduz que

mesmo para uma definição mínima de democracia, como é a que aceito, não bastam nem a atribuição a um elevado número de cidadãos do direito de participar direta ou indiretamente da tomada de decisões coletivas, nem a existência de regras de procedimento como a da maioria (ou, no limite, da unanimidade). É indispensável uma terceira condição: é preciso que aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que deverão decidir sejam colocados diante de alternativas reais e postos em condição de poder escolher entre uma e outra.

Tratam-se das premissas necessárias ao exercício da democracia, que representam a síntese das idéias de liberdade e igualdade (KELSEN, 2000a, p. 411). Efetivamente, por serem dotados de inerente dignidade, todos os indivíduos têm igual valor político e idêntico direito à liberdade, o que implica dizer que têm eles “o mesmo direito de que a vontade coletiva esteja em concordância com a vontade individual” (KELSEN, 2000a, p. 410).

A regra majoritária acaba por direcionar todo o foco da questão democrática para a manutenção de um compromisso com as metas definidas pela maioria. Daí a observação de George Marmelstein (2008, p. 274), para quem

a premissa majoritária é apenas um dos componentes da democracia e não o único. O princípio democrático exige, antes de tudo, que as decisões coletivas dediquem a todos os membros da comunidade, enquanto seres humanos, a mesma consideração e o mesmo respeito, daí porque a petrificação dos direitos fundamentais não é necessariamente antidemocrática, já que eles visam justamente permitir o respeito da dignidade da pessoa humana, impedindo que a maioria do povo despreze os legítimos interesses de grupos sociais minoritários.

Ronald Dworkin, no mesmo sentido, defende uma concepção de democracia que concebe os procedimentos majoritários em virtude de uma preocupação com a igualdade dos cidadãos. De acordo com esse postulado, denominado de democracia constitucional, o objetivo do regime democrático consiste em que “as decisões coletivas sejam tomadas por instituições políticas cuja estrutura, composição e modo de operação dediquem a todos os membros da comunidade, enquanto indivíduos, a mesma consideração e o mesmo respeito” (DWORKIN, 2006, p. 26).

Sob essa perspectiva, as regras do jogo democrático – dentre elas a premissa majoritária – são relevantes em virtude de uma preocupação com a garantia de

igualdade e liberdade dos cidadãos (de todos eles, enfatize-se), e não precipuamente em razão de um compromisso com as metas da soberania da maioria. Adequada, nesse quadro, a compreensão da democracia como valor-meio, que representa “instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem” (SILVA, 1998, p. 129).

Entender que a democracia não encerra, por si, um valor-fim é relevante para que se avalie adequadamente as condições de sua legitimidade. Para Azambuja (2008, p. 349-352), nenhum regime pode ser considerado democrático na teoria política sem que conte com os seguintes elementos: (i) uma Constituição, elemento essencial à ordem e à estabilidade política, responsável por evitar o solapamento de direitos, notadamente das minorias politicamente pouco influentes; (i) direitos individuais, que representam pressuposto necessário para a existência dos demais requisitos; (iii) governantes eleitos periodicamente por sufrágio universal e livre.

A legitimidade da democracia não se ancora, portanto, em uma questão aritmética. É preciso, no mínimo, que o “princípio majoritário não seja a supremacia absoluta e quase física da maioria sobre a minoria, mas seja acompanhado do direito de existência de uma minoria: do que chamamos de ‘direito de oposição’” (GOYARD- FABRE, 2003, p. 308). Na verdade, o mero “direito de existência de uma minoria” parece pouco condizente com as demandas e a heterogeneidade social características das complexas e pluralistas sociedades contemporâneas. Como explica Sérgio Costa (2001, p. 470), “a questão central colocada em debate não pode mais ser formulada nos termos da pergunta sobre se as demandas pelo reconhecimento das diferenças devem ser aceitas. Trata-se de discutir como estas últimas devem ser atendidas”. Significa dizer, em atenção ao necessário reconhecimento da diferença, que, apesar do recurso à premissa majoritária, devem ser asseguradas as condições de desenvolvimento de identidade dos diversos grupos socioculturais.

Nesse contexto, merece discussão a definição da democracia como um sistema político regulado pelas “regras do jogo”, concernentes à definição de papéis político-institucionais rígidos, essencialmente assentados nas condições formais de exercício do poder. Advém daí a conclusão de Samantha Dobrowolski (2007, p. 213), para quem

a regra da maioria e a representação político-eleitoral não são suficientes para espelhar adequadamente as demandas e a diversidade sociais que emergem do “fato do pluralismo” contemporâneo, com suas distintas identidades de todos os matizes (étnicos, éticos, estéticos, religiosos, culturais, ideológicos etc.) a reivindicar reconhecimento e consideração.

Percebe-se, neste ponto, que o enfoque de Kelsen nas possibilidades institucionais da democracia, concebendo-a unicamente sob o viés estatal, ignora as potencialidades de ação democrática fora das instâncias políticas tradicionais (VENERIO, 2010, p. 135). A crença em que as demandas das minorias só podem ser inseridas na pauta coletiva através do Parlamento passa ao largo do potencial democrático extraparlamentar dos grupos minoritários.

A multiplicidade de formas de poder em circulação na sociedade é examinada por Boaventura de Souza Santos (1997), que rechaça o paradigma que procura identificar o poder social com o poder do Estado. O autor português identifica nas sociedades capitalistas configurações políticas constituídas por quatro formas básicas de produção do poder, que se articulam de maneiras específicas. São elas: o espaço doméstico, o espaço da produção, o espaço da cidadania e o espaço mundial. Cada um desses espaços estruturais se constitui por cinco componentes elementares: uma unidade de prática social, uma forma institucional privilegiada, um mecanismo de poder, uma forma de direito e um modo de racionalidade (SANTOS, 1997, p. 125-126). Com essa alternativa conceitual, Boaventura de Sousa Santos procura pluralizar as estruturas sociais, demonstrando que “a natureza política do poder não é um atributo exclusivo de uma determinada forma de poder” (SANTOS, 1997, p. 127).

Na conjuntura atual, largamente marcada pelo pluralismo, reclama-se o aperfeiçoamento da representação política da diversidade sociocultural, o que demanda a estruturação de processos democráticos aptos a promover maior integração social, “de modo que as identidades tratadas como subalternas, as minorias e os grupos diferenciados possam obter idêntico e pleno status de cidadãos, sentindo-se representados nas instâncias estatais competentes” (DOBROWOLSKI, 2007, p. 215).

Oportuno mencionar a observação de Eduardo Appio, que esclarece que “[a] regra da maioria foi instituída como um mecanismo lógico de solução dos conflitos políticos, compatível com sociedades bastante homogêneas, egressas da Idade Média,

para as quais a proteção das minorias ainda não havia se mostrado relevante” (APPIO, 2008, p. 37).

Não se nega, frise-se, que a adoção da regra da maioria como técnica procedimental adequada ao regime democrático, dotada de funcionalidade e de presunção de aproximação do consenso, é essencial ao funcionamento das democracias. Não obstante, o respeito aos direitos fundamentais de todos e a participação inclusiva dos grupos minoritários dotados de pouca influência política também são elementos decisivos para o equilíbrio de uma democracia.

O fato do pluralismo, característico das sociedades supercomplexas, impõe a consideração da diversidade de valores, interesses, crenças e etnias no mesmo espaço sociopolítico. Pugna-se por uma diretriz democrática sensível à diferença, “que pressupõe o universalismo da cidadania como inclusão generalizada no sistema jurídico- político” (NEVES, 2001a, p. 342). Isso implica que nenhuma preferência ou identidade pode prevalecer absolutamente sobre as demais, excluindo-as. Como assinala Marcelo Neves (2001a, p. 342),

[a] prevalência dos valores de determinado grupo em um determinado procedimento (eleitoral, legislativo, administrativo ou jurisdicional) do estado democrático de direito justifica-se apenas enquanto é relativa, ou seja, desde que os procedimentos permanecem abertos aos valores de outros grupos, que poderão prevalecer em outra eventualidade procedimental.

Discriminar as minorias de hoje e alijá-las da participação política reduz e, no limite, inviabiliza suas chances de se tornarem maioria no futuro, tornando-as sujeitos de um processo de dominação permanente. Um arranjo democrático pressupõe que as minorias atuais devem ter a oportunidade de se converterem em maiorias no futuro. Dada essa condição, a regra majoritária encontra limites em virtude de suas próprias premissas, isto é, “pela exigência de respeitar e proteger a dignidade da pessoa humana e, em particular, a faculdade de participação permanente e juridicamente igual de qualquer um” (ZIPPELIUS, 1997, p. 342).

A democracia pressupõe, portanto, limites à deliberação majoritária. A regra da maioria carrega um valor intrínseco, mas não esgota todo o conceito do que é a democracia. Os vencidos em cada processo decisório não se convertem em dominados, porquanto cada pessoa ostenta o direito fundamental de ser tratado como “instância moral digna de igual respeito” (ZIPPELIUS, 1997, p. 341). Não se trata exatamente de

estabelecer limites ao regime democrático, “mas de reconhecer a necessidade de premissas necessárias ao seu exercício, as quais, se afastadas, inviabilizam a própria democracia” (MACHADO SEGUNDO, 2009, p. 154).

Dito de outra forma: a regra da maioria não representa, por si, um efetivo consenso social. A relação necessária entre democracia e dissenso é apontada por Norberto Bobbio (2009, p. 75), que assevera que “alguma forma de dissenso é inevitável e que apenas onde o dissenso é livre para se manifestar o consenso é real, e que apenas onde o consenso é real o sistema pode proclamar-se com justeza democrático”.

Marcelo Neves (2001b), em crítica à pretensão consensualista habermasiana, propõe um modelo alternativo18, onde a questão do dissenso é posta em primeiro plano. Para Neves, os procedimentos políticos, antes de se orientarem à construção do consenso com potencialidade normativa universal – como pretendia Habermas –, destinam-se, “ética e funcionalmente, à intermediação do dissenso conteudístico” (NEVES, 2001b, p. 126). Nesse quadro, o que se impõe como consensual é o respeito à pluralidade e às divergências quanto a valores e interesses. Um arranjo democrático adequado e legítimo pressupõe que todas as demandas e os valores possam se apresentar de forma livre e igual nas esferas jurídica e política. Por isso, a adoção da premissa majoritária não pode implicar a exclusão de determinados grupos ou indivíduos do processo político.

As democracias contemporâneas devem lidar com “centros de poder que estão dentro do Estado mas que não se identificam imediatamente com o poder do Estado” (BOBBIO, 2009, p. 70). É aqui que Bobbio insere a questão do pluralismo, tido como uma situação objetiva, antes de mera formulação teórica. Aludindo ao pluralismo em três âmbitos principais (econômico, político e ideológico), o autor italiano observa que a democracia de um Estado contemporâneo deve ser uma democracia pluralista. Nesse sentido, Bobbio entende que, nas democracias atuais, a luta contra o abuso do poder é travada a um só tempo em duas frentes: “contra o poder que parte do alto em

18 _{Marcelo Neves (2001b) propõe uma releitura do modelo habermasiano acerca do mundo da vida e da} ação comunicativa, bem como da pretensão consensualista de Habermas, realizando-a à luz de elementos da teoria do sistemas, notadamente da obra de Niklas Luhmann. Para os limites do presente estudo, far-se- á alusão apenas às considerações de Neves sobre o inevitável dissenso conteudístico caracterizador das pluralistas e complexas sociedades atuais.

nome do poder que vem de baixo, e contra o poder concentrado em nome do poder distribuído” (BOBBIO, 2009, p. 70).

Por todas essas razões, não se pode reduzir a democracia a uma noção aritmética de “governo do maior número”. A técnica decisional consubstanciada na regra da maioria deve ser informada pela salvaguarda de direitos fundamentais que permitam a real possibilidade de influência de todos os cidadãos na formação das decisões coletivas. Paralelamente ao princípio da soberania popular, está a necessária realização dos direitos fundamentais, como forma de concretizar a fórmula política do Estado democrático de direito.

Da interdependência entre soberania popular e direitos fundamentais ou, correlatamente, entre autonomia pública e autonomia privada (tópico 3.1.2, supra) decorre que (i) não se pode impor ao indivíduo, dotado de inerente dignidade, uma ordem jurídico-política de cuja formação não lhe foi dada a possibilidade efetiva de participar; (ii) as decisões coletivas, tomadas com base na premissa majoritária, não podem negar aos indivíduos – a nenhum deles – a condição de sujeito igualmente digno, apto a apresentar suas expectativas e demandas no âmbito político.

É estabelecida uma co-implicação, pela qual os direitos fundamentais só são seguramente observados no âmbito de um regime democrático; ao mesmo tempo, o respeito a tais direitos é imprescindível para o bom funcionamento de uma democracia. Daí a afirmação de Azambuja (2008, p. 350), para quem “só a democracia é, a um tempo, a causa e o efeito da liberdade, e uma não existe nem sobrevive sem a outra”. No mesmo sentido, diz-se que a democracia é “o regime de garantia geral para a realização dos direitos fundamentais do homem” (SILVA, 1998, p. 136).

Dessa intrincada relação entre democracia (que, como assinalado, não se identifica com a regra da maioria), direitos fundamentais e proteção das minorias, surge um novo papel para a Constituição e, consequentemente, para a jurisdição constitucional.