A finalidade do processo penal é a demonstração de um acontecimento criminógeno1.
Essa demonstração é, por seu turno, efectuada através de provas, termo que aqui utilizamos no sentido de “meios de prova”2.
As provas têm por objecto, assim dispõe o n.º 1 do artigo 124.º do Código de Processo Penal, todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis, constituindo, igualmente, objecto da prova os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil, se tiver lugar pedido civil (cfr. n.º 2 do artigo 124.º do Código de Processo Penal).
Para demonstração dos factos que constituem objecto da prova, rectius, para demonstração de um determinado acontecimento criminógeno, que constitui, como se disse, o desígnio
1 Nas palavras de GERMANO MARQUES DA SILVA, «A decisão final, meta a que se dirige o processo, consta, por isso,
de duas partes: a verificação dos factos que condicionam a aplicação do Direito e a aplicação do Direito.». Vide
SILVA, Germano Marques da, «Curso de Processo Penal», Volume II, Editorial Verbo, Lisboa, 1993, pág. 77.
2 GERMANO MARQUES DA SILVA aventa a utilização do termo “prova” com um tríplice significado: a) prova como
actividade probatória, no sentido de acto ou complexo de actos tendentes à formação da convicção da entidade
decisora sobre a existência ou inexistência de uma determinada situação factual; b) prova como resultado, no sentido de convicção da entidade decisora, formada no processo, sobre a existência ou não de uma dada situação de facto; e c) prova como meio, no sentido de instrumento probatório utilizado para formar aquela convicção. Vide SILVA, Germano Marques da, «Curso de Processo Penal», Volume II, Editorial Verbo, Lisboa, 1993, págs. 81 e 82.
DECLARAÇÕES INFORMAIS, PROVA TESTEMUNHAL E O REGIME DOS ARTIGOS 355.º E 356.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
7. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
último do processo penal, podem ser utilizados quaisquer meios de prova que não sejam proibidos por lei.
Com efeito, o Código de Processo Penal consagra, no seu artigo 125.º, de acordo com o qual
«são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei», a regra da não taxatividade dos
meios de prova3.
«Proibindo a utilização de meios de prova proibidos pela lei, a norma consagra também, ao contrário do sistema da prova tarifada, a liberdade da prova, no sentido de serem admissíveis para a prova de quaisquer factos todos os meios de prova admitidos em direito, ou seja, que não sejam proibidos por lei.»4.
Vigora, pois, no nosso ordenamento jurídico-processual-penal, o princípio da legalidade da prova ou, dito de outra forma, «um princípio de liberdade de prova dentro da legalidade»5.
Numa palavra, «o nosso sistema é o da admissibilidade de qualquer meio de prova (…) – a não
ser que alguma lei expressamente a exclua»6.
A amplitude do thema probandum, conforme preceituado no citado artigo 124.º do Código de Processo Penal, a par da amplitude dos meios de prova que podem ser utilizados, no processo penal, para demonstração dos factos que constituem o objecto da prova, conforme consignado no artigo 125.º do mesmo diploma legal, são um afloramento do princípio da descoberta da verdade material, que, pese embora predomine no processo penal português7,
não é – nem pode ser – absoluto8.
Efectivamente, a absolutização da descoberta da verdade material não seria compaginável com a vigência de um Estado de Direito Democrático, como é o nosso (artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa), baseado no respeito e na garantia de efectivação dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, constitucionalmente consagrados em preceitos de aplicabilidade directa (artigo 18.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).
Numa palavra, não se pode indagar a verdade a qualquer preço ou a todo o custo9.
3 Neste sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, «Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da
República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem», 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora,
Lisboa, 2008, pág. 317, em anotação ao artigo 125.º.
4 Vide SILVA, Germano Marques da, «Curso de Processo Penal», Volume II, Editorial Verbo, Lisboa, 1993, pág. 100. 5 ROMANO, Filipa Lourenço, «As “conversas informais” extraprocessuais como meio de prova em processo penal», Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre, sob a orientação da Senhora Professora Doutora Maria Teresa Pizarro Beleza, 2015, acessível em https://run.unl.pt/bitstream/10362/15179/1/Romano_2015.pdf, pág. 22. 6 BELEZA, Maria Teresa Pizarro, «Tão amigos que nós éramos: o valor probatório do depoimento de co-arguido no
processo penal português», in Revista do Ministério Público, n.º 74, Abril-Junho de 1998, pág. 40.
7 Neste sentido, vide GONÇALVES, Manuel Lopes Maia, «Código de Processo Penal», 12.ª edição, revista e actualizada, Almedina, Coimbra, 2001, pág. 331.
8 Citando CUNHA, José Damião da, in «O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento»,
in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 7, fascículo 3, Julho-Setembro 1997, Coimbra Editora, Coimbra, pág.
431: «(…) o fim do processo não é meramente a descoberta da verdade material, mas a descoberta da verdade
segundo uma forma processualmente admissível, legítima.».
9 Neste sentido, CUNHA, José Damião da, «O regime processual de leitura de declarações na audiência de
julgamento», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 7, fascículo 3, Julho-Setembro 1997, Coimbra Editora,
DECLARAÇÕES INFORMAIS, PROVA TESTEMUNHAL E O REGIME DOS ARTIGOS 355.º E 356.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
7. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
Com efeito, o interesse comunitário na descoberta da verdade material deve ser harmonizado, desde logo e em primeira linha, com a protecção da dignidade da pessoa humana, a que alude o artigo 1.º da Constituição da República Portuguesa10, e com os direitos fundamentais que
cada um tem à integridade pessoal (artigo 25.º da Constituição da República Portuguesa), ao livre desenvolvimento da personalidade, à imagem e à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26.º da Lei Fundamental), à liberdade e à segurança (artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa) e à inviolabilidade do domicílio, da correspondência e das telecomunicações (artigo 34.º da Lei Fundamental), harmonização que deverá ser levada a efeito à luz do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental, através da realização de uma concordância prática entre os direitos ou interesses em disputa.
Foi precisamente a circunstância de o interesse comunitário na descoberta da verdade material não poder ser absolutizado, para preservação dos sobreditos direitos, liberdades e garantias pessoais, constitucionalmente consagrados, que conduziu o legislador pátrio, em obediência aos comandos constitucionais ínsitos no artigo 32.º, n.ºs 1 e 8, da Constituição da República Portuguesa e ao preceituado nos artigos 3.º, 6.º e 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, a criar as denominadas proibições de prova.
O termo “proibições de prova” é hodiernamente utilizado para exprimir as limitações legalmente impostas, quer à aquisição, quer à produção, quer, ainda, à valoração das provas no processo penal, ou seja, à actividade desenvolvida com vista à descoberta da verdade material.
Numa palavra, «mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define proibição de prova é
a prescrição de um limite à descoberta da verdade»11.
Não obstante o Código de Processo Penal não enumere taxativamente quais as provas que são legalmente proibidas, certo é que o antedito diploma legal aponta limites à aquisição, à produção e à valoração das provas12.
Tomando por referência o tema do presente trabalho, ocupar-nos-emos, por ora, tão- somente, das proibições de valoração de provas.
Coimbra, pág. 429. Neste sentido, também, SILVA, Germano Marques da, «Curso de Processo Penal», Volume II, Editorial Verbo, Lisboa, 1993, pág. 102.
10 A protecção da dignidade da pessoa humana tem também consagração internacional, por exemplo, no artigo 1.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, bem como na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, que reconhecem a dignidade humana como princípio inalienável inerente à pessoa humana.
11 Vide GRAÇA, António Pires Henriques da, in «Processo Penal Português – Questões de Prova», apresentação decorrida no âmbito da acção de formação “Produção, apreciação e valoração da prova em julgamento no processo penal”, no Auditório do Edifício-Sede da Polícia Judiciária (Lisboa), a 13 de Março de 2015, acessível em
http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/penal/eb_DireitoProcessoPenal.pdf, pág. 50.
12 Neste sentido, SILVA, Germano Marques da, in «Curso de Processo Penal», Volume II, Editorial Verbo, Lisboa, 1993, pág. 100, refere que «A norma [do artigo 125.º do Código de Processo Penal] pressupõe que existam ou
possam existir meios de prova proibidos e proíbe que esses meios de prova sejam utilizados no processo penal.».
DECLARAÇÕES INFORMAIS, PROVA TESTEMUNHAL E O REGIME DOS ARTIGOS 355.º E 356.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
7. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
De entre estas, cumpre assinalar duas proibições de valoração de provas essenciais à cabal compreensão do assunto sob estudo.
De um lado, a que se encontra prevista no artigo 58.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que dispõe que a omissão ou a violação das formalidades previstas nos números anteriores do mesmo normativo legal, inerentes à constituição de arguido, implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não possam ser utilizadas como prova.
De outra banda, a que se encontra consignada no artigo 355.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, de acordo com o qual não podem valer em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência.
«Esta disposição é a sede do princípio da imediação no processo penal português. São inutilizáveis as provas que não tiverem sido produzidas em audiência. (…) O princípio da
imediação não é apenas uma garantia da defesa, mas uma garantia da própria sentença.»13.
«A imediação respeita predominantemente à audiência de julgamento. As testemunhas são inquiridas na audiência e não lhes devem ser lidos os seus depoimentos anteriores, precisamente para garantir a recepção imediata e directa da prova pelo tribunal. Só excepcionalmente e quando impossível a recepção directa da prova pode ser admitida uma
forma indirecta de recepção.»14.
Mas, refira-se, o citado normativo legal constitui, também, a materialização do denominado princípio da “igualdade de armas”, sendo, ainda, um afloramento do princípio da contraditoriedade, e traduz a exigência de equidade que está subjacente à fase de julgamento, no nosso ordenamento jurídico-processual-penal.
O princípio da contraditoriedade na produção e valoração da prova tem assento constitucional, no que concerne à audiência de julgamento, no artigo 32.º, n.º 5, 2.ª parte, da Constituição da República Portuguesa, tendo, também, consagração expressa, para os meios de prova apresentados em sede de audiência de julgamento, no artigo 327.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Tal princípio assume especial relevo, no processo penal português, em geral, e no que concerne ao tema do presente guia, em particular, «desde logo porque se as provas hão-de ser
objecto de apreciação em contraditório na audiência de julgamento, fica excluída a possibilidade de condenação com base em elementos de prova que não tenham sido discutidos em audiência»15.
13 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, «Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da
Convenção Europeia dos Direitos do Homem», 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008,
pág. 281, em anotação ao artigo 355.º.
14 Vide SILVA, Germano Marques da, in «Curso de Processo Penal», Volume II, Editorial Verbo, Lisboa, 1993, pág. 114.
15 Vide SILVA, Germano Marques da, in «Curso de Processo Penal», Volume II, Editorial Verbo, Lisboa, 1993, pág. 115.
DECLARAÇÕES INFORMAIS, PROVA TESTEMUNHAL E O REGIME DOS ARTIGOS 355.º E 356.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
7. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
Relativamente aos respectivos destinatários, o princípio do contraditório implica, além do mais, o «direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os
testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao
processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo»16.
Ademais, o citado normativo legal (o artigo 355.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a que se vem fazendo referência) constitui, também, um reflexo do princípio da oralidade, vigente na fase de julgamento do processo penal.
Na verdade, o nosso ordenamento jurídico-processual-penal privilegia, em sede de audiência de julgamento, a oralidade, devendo o Tribunal ter contacto directo com a generalidade dos meios de prova na audiência de julgamento, pois que a decisão que tomará será baseada, por regra, nas provas que tiverem sido produzidas perante si e perante os demais sujeitos processuais.
Os princípios da imediação, da contraditoriedade e da oralidade constituem um reflexo, diríamos, natural, de um processo de estrutura acusatória, como é o processo penal português.
O princípio acusatório tem consagração constitucional, no artigo 32.º, n.º 5, 1.ª parte, da Constituição da República Portuguesa, sendo um dos princípios estruturantes da constituição processual penal.
Pese embora a nossa Lei Fundamental não avente uma definição de estrutura acusatória do processo penal, nem do significado do princípio acusatório, temos por seguro que este princípio «significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse
crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório). A «densificação» semântica da estrutura acusatória faz-se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjectiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz
julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador.»17.
Não obstante, o processo penal português não se reveste de uma estrutura acusatória pura. Com efeito, o julgador não se limita a ser um mero “árbitro”, totalmente passivo e inerte, conferindo-lhe a lei o poder-dever de investigar e esclarecer oficiosamente os factos
16 Vide CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital, «Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1.º a
107.º», Vol. I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pág. 523, em anotação ao artigo 32.º.
17 Vide CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital, «Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1.º a
107.º», Vol. I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pág. 522, em anotação ao artigo 32.º. Também a
respeito da estrutura acusatória do processo penal, SILVA, Germano Marques da, «Curso de Processo Penal», Volume I, 3.ª edição revista e actualizada, Editorial Verbo, Lisboa, 1996, págs. 335 e 336.
DECLARAÇÕES INFORMAIS, PROVA TESTEMUNHAL E O REGIME DOS ARTIGOS 355.º E 356.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
7. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
submetidos a julgamento, mormente nos termos do preceituado no artigo 340.º do Código de Processo Penal, limitado, porém, pelo objecto do processo, rectius, vinculado ao conteúdo da acusação.
Destarte, aventa-se, numa expressão apresentada e desenvolvida pelo Professor Figueiredo Dias, que o processo penal português tem uma estrutura essencialmente acusatória, integrada (ou mitigada) pelo princípio da investigação18.
Mas o princípio da imediação, a que vimos fazendo alusão, não é absoluto, pois que conhece excepções.
Neste sentido, rege o n.º 2 do artigo 355.º do Código de Processo Penal, de acordo com o qual
«ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes».
As excepções ao princípio da imediação encontram, pois, acolhimento nos artigos 356.º e 357.º do Código de Processo Penal, dispondo o primeiro sobre os termos em que são permitidas a reprodução ou a leitura de autos elaborados, ou de declarações prestadas pelo assistente, pelas partes civis e pelas testemunhas, em momento processual anterior ao da audiência de julgamento, e o segundo sobre o âmbito e os termos em que são permitidas a reprodução ou a leitura das declarações prestadas pelo arguido em momento processual anterior ao da audiência de julgamento. Tais excepções encontram a sua razão de ser, essencialmente, no princípio da aquisição antecipada de prova (é o caso do preceituado no artigo 356.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal), no princípio de conservação da prova (é o caso do consignado no artigo 356.º, n.º 4, do Código de Processo Penal) e no princípio do consenso (é o caso previsto no artigo 356.º, n.º 2, alínea b), e n.º 5, do Código de Processo Penal).
É, pois, neste contexto, e em obediência aos princípios da imediação, da contraditoriedade e da oralidade, que bem se compreende, e revertendo, agora, ao tema do presente estudo, que a prova testemunhal (meio de prova assinalado no Capítulo I do Título II do Livro III – artigos 128.º a 139.º - do Código de Processo Penal) deva ser produzida, por regra, em audiência de julgamento, para que possa ser valorada, para o efeito de formação da convicção do Tribunal, devendo a testemunha ser inquirida, conforme preceituado no artigo 128.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova, e só excepcionalmente sobre factos de que possua conhecimento indirecto, de acordo com o consignado no artigo 129.º do Código de Processo Penal.
É, pois, ainda neste contexto, e também em obediência aos princípios da imediação, da contraditoriedade e da oralidade, que bem se compreende, de outra banda, a proibição (de
18 Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, «Direito Processual Penal», reimpressão da 1.ª edição (1974), Coimbra Editora, Coimbra, 2004, págs. 58 a 73 e 239 a 266; e DIAS, Jorge de Figueiredo, «Os princípios estruturantes do processo e a
revisão de 1998 do Código de Processo Penal», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, 2.º fascículo, 1998,
Coimbra Editora, Coimbra, págs. 202 a 213.
DECLARAÇÕES INFORMAIS, PROVA TESTEMUNHAL E O REGIME DOS ARTIGOS 355.º E 356.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
7. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
produção e de valoração) de prova prevista no n.º 7 do artigo 356.º do Código de Processo Penal, de acordo com o qual «os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações
cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo daquelas», normativo legal que é correspondentemente aplicável, por força do preceituado no
n.º 3 do artigo 357.º do Código de Processo Penal, às declarações prestadas pelo arguido, perante os órgãos de polícia criminal.
Examinemos, pois, com maior detalhe, qual o âmbito de aplicação da sobredita proibição (de produção e de valoração) de prova.
2. A prestação de depoimento pelos órgãos de polícia criminal – a ratio do artigo 356.º, n.º 7,