6 Summary and concluding remarks
6.1 Further research
Como se disse linhas atrás, muitas são as vozes doutrinárias que defendem ser o princípio da probidade um subprincípio da moralidade administrativa.
Seguindo rumo diferente, Emerson Garcia sustenta que não foi essa a tese que o ordenamento pátrio abrigou. Isso porque a Lei nº 8.429/92, em seu art. 11, estabeleceu que a
47 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa, p. 35.
48 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo apud MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade
violação dos princípios da Administração Pública, por si só, já é suficiente para caracterizar a improbidade administrativa.
Ao fazê-lo, argumenta o autor, o legislador afastou a concepção de que a probidade é mera especificação do princípio da moralidade administrativa, de modo que, “quando muito, será possível dizer que a probidade absorve a moralidade, mas jamais terá sua amplitude delimitada por esta.”49 E prossegue (sem grifos no original):
Como já tivemos oportunidade de dizer, de acordo com a sistemática atualmente vigente no direito positivo pátrio, a improbidade não está superposta à
imoralidade, tratando-se de conceito mais amplo que abarca não só componentes morais como também os demais princípios regentes da atividade estatal, o que não deixa de estar em harmonia com suas raízes etimológicas.
Justifica-se, pois sob a epígrafe do agente público de boa qualidade somente podem estar aqueles que atuem em harmonia com as normas a que estão sujeitos, o que alcança as regras e os princípios. Estes, por sua vez, certamente não se limitam à moralidade administrativa, daí a noção de juridicidade.50
Essa questão também foi ventilada por Flávio Sátiro Fernandes,51 cuja interpretação é no sentido de que, à luz da ordem jurídica, o princípio da probidade administrativa é conceito mais amplo, que abarca o da moralidade administrativa.
Ele explica que o ato ímprobo “significa a má qualidade de uma administração, pela prática de atos que implicam enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário ou, ainda, violação aos princípios que orientam a pública administração”. Dessa maneira, todo ato contrário à moral afronta a improbidade, embora nem tudo que é ímprobo seja também imoral.
O conteúdo da probidade reside no respeito às regras e aos princípios orientadores do atuar da Administração Pública. E se revela quando, dentro de um determinado contexto fático, os atos praticados por seu agente estão em perfeita sintonia com os princípios e regras disciplinadores da atividade estatal.
Portanto, esse exame não se cinge à análise do princípio da moralidade; tampouco se reduz à observância da legalidade. Tem-se por superada a barreira que limita o controle da Administração Pública à análise de sua conformação com a lei, pois, além disso, é preciso que
49 GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 48. 50 Ibidem, p. 109.
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os atos administrativos estejam em harmonia com todos os preceitos que compõem a ordem jurídica, exigência que é imposta pelo princípio da juridicidade.
Com efeito, a Administração Pública deve respeito a todas as normas jurídicas, sejam elas normas-regras ou normas-princípios. Como explica Emerson Garcia,52 “os atos dos agentes públicos devem estar em conformidade com o ‘princípio da juridicidade’, nomenclatura utilizada para englobar todas as regras e os princípios (inclusive a moralidade)”, a que o Poder Público está vinculado.
Assim, a juridicidade é princípio de maior abrangência, que contempla todos os princípios reconhecidos pela ordem jurídica, explícita ou implicitamente.
Todavia, em que pese o fato de a probidade dizer respeito a todos os aspectos inerentes ao conceito de juridicidade, não se pode negar que é com os princípios da moralidade e da legalidade que ela mais intimamente se relaciona. Nesse contexto, os demais princípios assumem um papel de complementação, isto é, atuam em conjunto com aqueles, colaboram com a identificação e com a delimitação da probidade.
Como se observa, probidade e moralidade transitam entre conceitos dotados de elevado grau de generalidade – tais como boa-fé, interesse público, honestidade – o que em muito dificulta a determinabilidade do ato de improbidade.
Trata-se de elementos dotados de grande volatilidade, cuja interpretação deverá levar em conta, em todo momento, o objetivo constitucional de plena concretização do princípio da probidade. É o que ensina Nicolao Dino de Castro e Costa Neto:53
A atuação do operador jurídico, portanto, deve ser inspirada pelo objetivo maior de minimizar as antinomias e emprestar ampla eficácia aos princípios norteadores da vida pública, máxime ao princípio da probidade administrativa. A teleologia do sistema de que faz parte a Lei nº 8.429/92 recomenda a perseguição do paradigma idealizado pelo legislador constitucional ao trançar o feixe de princípios condutores da boa e eficaz Administração.
Para que se evidencie a probidade, há que se cotejá-la com o princípio da proporcionalidade, o qual impõe o sopesamento entre os fins colimados e os meios utilizados, a fim de que os excessos sejam afastados, e de que se assegure o uso moderado do poder. Essa
52
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 49.
53 COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Improbidade Administrativa: aspectos materiais e processuais.
In: SAMPAIO, José Adércio Leite et alli (org). Improbidade Administrativa – 10 anos da Lei n. 8.492/92, p.
é a única forma possível de se aferir a potencialidade lesiva dos atos supostamente marcados pela improbidade em face dos interesses que a ordem jurídica quer preservar.
Embora não conte com previsão expressa na Carta Magna, esse princípio tem sido amplamente reconhecido em sede jurisprudencial. Ele assume papel de destaque no combate à improbidade, especialmente no que concerne à aplicação das penalidades cominadas pela Lei nº 8.429/92. Aponte-se, a esse propósito, o seguinte julgado, cuja linha de fundamentação tem sido perseguida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ):
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PAGAMENTO INDEVIDO DE HORAS EXTRAS A OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO - ACÓRDÃO QUE AFASTOU A APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS POR TRÊS ANOS DETERMINADA PELA SENTENÇA - ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DE QUE NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE EXCLUIR A SANÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA DAS SANÇÕES DO ART. 12, INCISO III, DA LEI N. 8.429/92 – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.
A aplicação das sanções da Lei n. 8.429/92 deve ocorrer à luz do princípio da proporcionalidade, de modo a evitar sanções desarrazoadas em relação ao ato ilícito praticado, sem, contudo, privilegiar a impunidade. Para decidir pela cominação isolada ou conjunta das penas previstas no artigo 12 e incisos, da Lei de Improbidade Administrativa, deve o magistrado atentar para as circunstâncias peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da lesão ao erário, o histórico funcional do agente público etc.
No particular, foram os ocupantes de cargo em comissão condenados pelo r. Juízo sentenciante pela percepção de verbas pagas indevidamente por trabalhos extraordinários, bem como o ex-prefeito do município por deferir o pagamento de forma irregular. Nos termos da legislação municipal de regência, tais serviços somente seriam permitidos em hipóteses excepcionais e temporárias, condicionadas à autorização por escrito do superior imediato, que deverá justificar o fato, o que, in casu, não se deu.
A sentença ordenou o ressarcimento dos valores indevidamente recebidos pelos agentes públicos, respondendo pelo total do débito, solidariamente, o ex-prefeito, bem como a suspensão dos direitos políticos. O Tribunal, por sua vez, deu provimento em parte à apelação para afastar a condenação referente à suspensão dos direitos políticos.
A imposição dessa última, efetivamente, seria medida desarrazoada visto que, como ressaltou a Corte de origem, as provas dos autos demonstram a real prestação do serviço pelos réus, e que a vantagem pecuniária obtida equivale apenas a R$ 4.023,72 (quatro mil e vinte e três reais e setenta e dois centavos) para cada um dos servidores, segundo cálculo realizado em novembro de 2000, a desautorizar a aplicação de sanção mais gravosa.
Ausência de similitude fática ente os acórdãos confrontados. Recurso especial não conhecido pela alínea "c" e conhecido, mas não provido pela alínea "a" (STJ, Segunda Turma, REsp 300184/SP, Recurso Especial 2001/0005513-3, rel. Min. Franciulli Netto, j. em 04.09.2003, DJ de 03.11.2003).
É que a lei, com lastro no art. 37, § 4º, da CF, autoriza a restrição de direitos e de garantias fundamentais como forma de se apenar o agente ímprobo. Contudo, para que tais sanções venham a ser efetivamente aplicadas, é necessário um sopesamento de valores, pela confrontação do ato praticado com a gravidade da punição a ser imposta, o que é feito através da incidência do princípio da proporcionalidade.
Quer dizer, referida punição deve respeitar os parâmetros da proporcionalidade, de maneira a se assegurar que a aplicação da lei não esteja afastada dos objetivos por ela almejados. É a lição de Emerson Garcia:54
Em linhas gerais, o princípio da proporcionalidade será observado com a verificação dos seguintes fatores: a) adequação entre os preceitos da Lei nº 8.429/92 e o fim de preservação da probidade administrativa, salvaguardando o interesse público e punindo o ímprobo; b) necessidade dos preceitos da Lei nº 8.429/92, os quais devem ser indispensáveis à garantia da probidade administrativa; c) proporcionalidade em sentido estrito, o que será constatado a partir da proporção entre o objeto perseguido e o ônus imposto ao atingido, vale dizer, entre a preservação da probidade administrativa, incluindo as punições impostas ao ímprobo, e a restrição aos direitos fundamentais (livre exercício da profissão, liberdade de contratar, direito de propriedade etc.).
Quando ausentes esses fatores, desnatura-se a improbidade, e, portanto, torna-se incabível a imposição das penas previstas pela citada norma. Porém, nada impede que, conforme o caso, venham a ser aplicadas sanções de outra natureza, como, por exemplo, penalidades estritamente administrativas.